Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2023 г. N 16АП-124/21 по делу N А63-6739/2020

г. Ессентуки

24 марта 2023 г.

Дело N А63-6739/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23.03.2023.

Полный текст постановления изготовлен 24.03.2023.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Луговой Ю.Б., судей: Демченко С.Н. и Сулейманова З.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Левкиным А.С., при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Регион-С" (г. Ставрополь, ОГРН 1132651024032, ИНН 2635823949 - Елькина В.А. (исполняющий обязанности директора, приказ от 06.09.2022), Обмочаева Р.А. (по доверенности от 09.01.2023), представителя общества с ограниченной ответственностью "Гермес-строй" (г. Ставрополь, ОГРН 1152651015440, ИНН 2635211022) - Фирсовой А.А. (по доверенности N 23/21 от 30.11.2021), в отсутствие представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Регион-С" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.09.2022 по делу N А63-6739/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гермес-строй" (далее - ООО "Гермес-строй") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Регион-С" (далее - ООО "Регион-С") об уменьшении стоимость работ по договору строительного подряда от 25.05.2018 N 1/29-С на стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению выявленных дефектов и недостатков и установлению её в размере 35 559 113 руб. 04 коп.; о взыскании денежной суммы в размере 7 893 682 руб. 82 коп., составляющей разницу между первоначальной и изменённой ценой работ по договору строительного подряда с субподрядчиком от 25.05.2018 N 1/29-С, уменьшенной на денежную сумму в размере 4 804 880 руб. 62 коп., подлежащей оплате в рамках договора строительного подряда с субподрядчиком от 25.05.2018 N 1/29- С; о взыскании неустойки (пени) в размере 1 053 701 руб. 63 коп. за нарушение сроков выполнения работ по договору строительного подряда с субподрядчиком от 25.05.2018 N 1/29-С; взыскании стоимости потреблённых энергоресурсов, водо- и теплоснабжения, оказания услуг вывоза ТБО (ООО "ВостокТрансСервис"), пользования мобильными туалетными кабинами (ООО "БИОСАНТЕХ-ЮГ"), охранными услугами (ООО "ИнкомЩит") в размере 1 257 532 руб. 80 коп., расходов по уплате государственной пошлины в размере 74 025 руб.

ООО "Регион-С" обратилось со встречным иском к ООО "Гермес-строй" о взыскании 11 184 206 руб. 81 коп. задолженности и 526 030 руб.53 коп. пеней за период с 17.12.2019 по 12.11.2020 (с учетом уточненных требований, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Государственный морской университет им. Адмирала Ф.Ф. Ушакова" (далее - университет), общество с ограниченной ответственностью "Строй Заказчик" (далее - ООО "Строй Заказчик"), общество с ограниченной ответственностью "Взлет А" и индивидуальный предприниматель Михнева Т.С. (далее - предприниматель).

Решением суда от 26.11.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 28.06.2021, исковые требования ООО "Гермес-строй" удовлетворены частично. С ООО "Регион-С" в пользу ООО "Гермес-строй" взыскано 7 449 914 руб. 42 коп., 480 977 руб. 67 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.10.2021 решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.11.2020 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края. Суд кассационной инстанции указал на необходимость обсуждения вопроса о назначении по делу судебной экспертизы.

При новом рассмотрении спора ООО "Гермес-строй" уточнило исковые требования и просило взыскать с ООО "Регион-С" 6 980 187 руб. 20 основной задолженности, 842 020 руб. 68 коп. неустойки за период с 01.01.2019 по 05.11.2019.

Решением суда первой инстанции от 12.09.2022 исковые требования ООО "Гермес-строй" удовлетворены в полном объеме. В удовлетворении встречных исковых требований отказано. Суд, с учетом заключения судебной экспертизы, признал подтвержденным факт выполнения ООО "Регион-С" строительно-монтажных работ ненадлежащего качества.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Регион-С" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворении встречных исковых требований. Заявитель жалобы считает, что заключение эксперта, положенное в основу судебного акта, не содержит перечень выявленных недостатков на объекте строительства, и является ненадлежащим доказательством по делу.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Гермес-строй" просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 13.01.2023 апелляционным судом удовлетворено ходатайство ООО "Регион-С" о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Краснодарская Оценочная Компания" эксперту Емельяновой Юлии Владимировне.

20.02.2023 в суд поступило экспертное заключение от 17.02.2023.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 27.01.2023 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на общедоступных сайтах http://arbitr.ru// в разделе "Картотека арбитражных дел" и Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда http://16aas.arbitr.ru в соответствии положениями статьи 121 АПК РФ и с этого момента является общедоступной.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ 20.03.2023 объявлялся перерыв до 23.03.2023.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои правовые позиции, одновременно дали пояснения по обстоятельствам спора.

Ходатайство ООО "Гермес-строй" о назначении повторной экспертизы, подлежит отклонению.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Оснований для назначения повторной экспертизы в силу положений статьи 87 АПК РФ апелляционным судом не установлено.

Представленное в суд экспертное заключение соответствует требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", выполнено в соответствии с методическими указаниями, нормативной и законодательной базой и обоснованно принято судом в качестве достоверного и допустимого доказательства по делу.

Несогласие ООО "Гермес-строй" с выводами, сделанными в экспертном заключении, не являются основанием для назначения повторной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ООО "Гермес-строй" о вызове в судебное заседание эксперта общества с ограниченной ответственностью "Краснодарская Оценочная Компания" Емельяновой Юлии Владимировны, суд апелляционной не установил оснований для его удовлетворения.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда. В данном случае суд, приняв во внимание совокупность имеющихся в деле доказательств, не усмотрел необходимости в вызове эксперта в судебное заседание.

ООО "Гермес-строй" заявлено ходатайство об истребовании у ООО "Регион-С" доказательств поставки панелей алюминиевых композитных, а именно: платежных поручений и товарно-транспортных накладных к каждому представленному эксперту паспорту качества, а также оригиналов паспортов качества ранее переданных эксперту и исследовании каждого паспорта качества на предмет отсутствия фальсификации.

Ходатайство об истребовании доказательств отклонено, по следующим основаниям.

В силу части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Испрашиваемые документы вручены представителю ООО "Гермес-строй" в судебном заседании 20.03.2023, в связи с чем, основания для удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств отсутствуют.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что жалоба ООО "Регион-С" подлежит удовлетворению.

Судом установлено, что 21.05.2018 университет (государственный заказчик) и ООО "Гермес-Строй" (генеральный подрядчик) заключили государственный контракт N 555/18-Ю на выполнение работ на объекте: "Строительство научно-лабораторного комплекса Морской государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, включая оснащение информационным телекоммуникационным, учебным, научным, производственным оборудованием и тренажерами нового поколения".

Цена контракта установлена в размере 224 545 742 руб. 44 коп., источником оплаты работ являются средства федерального бюджета, выделяемые застройщику в установленном порядке. Застройщик производит платежи по контракту с учетом фактического бюджетного финансирования (пункт 8 контракта).

Финансирование в 2018 году осуществляется в соответствии с федеральной адресной инвестиционной программой на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов (пункт 9.4 контракта).

Дата окончания выполнения работ - конец 2018 года (пункт 10.3 контракта).

На осуществление строительного контроля за выполнением работ на объекте университет заключил государственный контракт от 18.04.2016 N 4545/16-Ю с ООО "Строй заказчик".

25.05.2018 ООО "Гермес-строй" (подрядчик) и ООО "Регион-С" (субподрядчик) заключили договор строительного подряда N 1/29-С для выполнения комплекса работ на объекте по осуществлению строительных, монтажных и других связанных с объектом работ по устройству: вентилируемого фасада из композитных панелей с утеплителем; наружных витражей; наружных дверей; внутренних витражей, дверей и перегородок; деформационных швов; кровли; подоконных досок; сэндвич-панелей.

Стоимость работ согласно пункту 11.1 договора установлена в размере 66 258 998 руб., является твердой и не подлежит изменению в ходе его исполнения.

ООО "Гермес-строй" произвело оплату работ выполненных ООО "Регион-С" на общую сумму 43 452 795 руб. 86 коп.

Работы по акту о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 02.10.2019 N 9 и справке о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 от 02.10.2019 N 8 на сумму 8 928 494 руб. ООО "Гермес-строй" не приняло с указанием на неосновательное завышение субподрядчиком стоимости работ.

ООО "Гермес-строй" письмами от 14.09.2018 N 118, от 13.12.2018 N 188, от 14.12.2018 N 9, от 03.04.2019 N 88 и от 04.10.2019 N 222 сообщило ООО "Регион-С", что часть работ выполнена с отклонениями от условий договора и проектных решений.

В качестве доказательства некачественного выполнения работ заказчик представил акт экспертного исследования от 13.12.2019 N 290/16.1. Стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению выявленных дефектов и недостатков определена в сумме 12 698 563 руб. 44 коп.

ООО "Гермес-строй" направило ООО "Регион-С" претензии с требованием устранить дефекты в кратчайшие сроки в соответствии с положениями пунктов 12.14, 15.2 и 15.3 договора.

Ввиду неустранения недостатков, ООО "Гермес-строй" считает, что имеет право на уменьшение цены договора субподряда на стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению выявленных дефектов и недостатков.

ООО "Регион-С" предъявило встречные исковые требования, ссылаясь на неполное исполнение генподрядчиком обязательств по оплате выполненных работ.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами названного Кодекса о договоре строительного подряда.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В силу статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружению.

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Приемка осуществляется в отношении выполненной работы, т.е. по ее завершении, и проводится по общему правилу заказчиком с участием подрядчика. Юридические последствия приемки работы связаны с правомочием заказчика провести проверку качества выполненных работ и применения последствий обнаружения недостатков (пункты 1 - 5 статьи 720 ГК РФ).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Поскольку между сторонами возник спор по поводу недостатков выполненной работ, судом первой инстанции при новом рассмотрении дела назначалась судебная экспертиза, производство которой поручалось эксперту Автономной некоммерческой организации "Южный региональный центр судебной экспертизы" Подлуцкому Б.Я.

На разрешение экспертов суд поставил следующие вопросы:

1) определить, имеются ли дефекты и недостатки в фактически выполненных ООО "Регион-С" в видах и объемах строительно-монтажных работ по договору строительного подряда с субподрядчиком N 1/29-С от 25.05.2018 на объекте: "Строительства научно - лабораторного комплекса Морской государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, включая оснащение информационным телекоммуникационным, учебным, научным, производственным оборудованием тренажерами нового поколения", расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Ленина, 93. В случае их выявления определить виды, объемы и стоимость работ, необходимых для их устранения;

2) в случае невозможности дачи ответа на 1 вопрос установить объем дефектов и недостатков в фактически выполненных строительно-монтажных работах ООО "Регион- 21 С", по договору строительного подряда с субподрядчиком N 1/29-С от 25.05.2018 на объекте: "Строительства научно - лабораторного комплекса Морской государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, включая оснащение информационным телекоммуникационным, учебным, научным, производственным оборудованием тренажерами нового поколения", расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Ленина, 93, а также установить виды, объем и стоимость работ по их устранению на основании материалов дела N А63-6739/2020;

3) имеется ли на обратной стороне алюминиевых композитных фасадных панелях на объекте капитального строительства "Научно-лабораторный комплекс Морской Государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Ленина, 93" маркировка, какую информацию она содержит?

4) соответствует ли маркировка на алюминиевых фасадных панелях на объекте капитального строительства "Научно-лабораторный комплекс Морской Государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Ленина, 93" паспортам качества, выданным производителем алюминиевых композитных листов покупателю - ООО "Регион-С"?

5) установлены ли на алюминиевых витражах на объекте капитального строительства "Научно-лабораторный комплекс Морской Государственной академии имени адмирала Ф.Ф.Ушакова, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Ленина, 93" противопожарные отсечки. Необходима ли установка на алюминиевых витражах противопожарных отсечек в соответствии со СНИПами, ГОСТами, иными нормативными документами для данного вида работ;

6) установлена ли парапетная крышка навесного вентилируемого фасада на объекте капитального строительства "Научно-лабораторный комплекс Морской Государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Ленина, 93". Необходима ли ее установка в соответствии со СНИПами, ГОСТами, иными нормативными документами для данного вида работ;

7) применяется ли при монтаже вентилируемого фасада краевая алюминиевая рейка размером 3x32мм?

8) смонтирован ли под вентилируемым фасадом утеплитель, если да, то имеются ли признаки его повторного монтажа?

По результатам экспертного исследования N 18/22 от 23.05.2022 представлены следующие ответы:

По вопросу 1. Дефекты и недостатки на объекте "Строительство научно - лабораторного комплекса Морской государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, включая оснащение информационным телекоммуникационным, учебным, научным, производственным оборудованием тренажерами нового поколения", расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Ленина, 93" на момент проведения экспертного осмотра не выявлены.

По вопросу 2. Объемы и виды необходимых ремонтно - восстановительных работ, по устранению ранее выявленных дефектов и недостатков в выполненных строительно-монтажных работах ООО "Регион-С" по договору строительного подряда с субподрядчиком N 1/29-С от 25.05.2018 на объекте "Строительство научно - лабораторного комплекса Морской государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, включая оснащение информационным телекоммуникационным, учебным, научным, производственным оборудованием тренажерами нового поколения", расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Ленина, 93" приведены в таблице заключения (стр. 35) и состоят из: Раздела 1 "Завершение работ". Раздела 2 "Работы по устранению дефектов и недостатков" и Замена кассет фасада. Стоимость ремонтно-восстановительных работ, по устранению ранее выявленных дефектов и недостатков в выполненных строительно-монтажных работах ООО "Регион - С" по договору строительного подряда с субподрядчиком N 1/29-С от 25.05.2018 на объекте "Строительство научно-лабораторного комплекса Морской государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, включая оснащение информационным телекоммуникационным, учебным, научным, производственным оборудованием тренажерами нового поколения", расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Ленина, 93" с учетом округления составляет 12 703 879,2 (Двенадцать миллионов семьсот три тысячи восемьсот семьдесят девять) рублей 20 копеек.

По вопросу 3. На обратной стороне алюминиевых композитных фасадных панелях на объекте капитального строительства "Научно-лабораторный комплекс Морской Государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, расположенного по адресу: Краснодарский край. г. Новороссийск, пр-т Ленина, 93" отсутствует маркировка алюминиевых, композитных фасадных панелей.

По вопросу 4. В связи с отсутствием маркировки на композитных фасадных панелях на объекте капитального строительства "Научно-лабораторный комплекс Морской Государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Ленина, 93" невозможно определить соответствие маркировки на композитных фасадных панелях паспортам качества, выданным производителем алюминиевых композитных листов покупателю - ООО "Регион-С".

По вопросу 5. Работы по демонтажу отделочного слоя потолка и плиточного покрытия на уровне полов для осмотра установки наличия противопожарных отсечек на алюминиевых витражах собственником здания не производились, в связи с чем, невозможно установить наличия противопожарных отсечек. Установка на алюминиевых витражах противопожарных отсечек необходима в соответствии с требованиями СНиПов, ГОСТов, иных нормативных документов для данного вида работ: Федеральный закон от 22.7.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности"; СП 2.13130.2020 Свод правил Системы противопожарной защиты. Обеспечение огнестойкости объектов защиты.

По вопросу 6. Парапетная крышка навесного вентилируемого фасада на объекте капитального строительства "Научно-лабораторный комплекс Морской Государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Ленина, 93" установлена. Установка парапетной крышки (парапетного свеса) навесного вентилируемого фасада необходима со СНиПами, ГОСТами, иными нормативными документами для данного вида работ.

По вопросу 7. При монтаже вентилируемого фасада применяется краевая алюминиевая рейка, сечение применяемой алюминиевой рейки определяется в соответствии с требованиями нормативных документов.

По вопросу 8. Под вентилируемым фасадом смонтирован утеплитель. Признаков повторного использования утеплителя в ходе осмотра не выявлено.

В суде первой инстанции ООО "Регион-С" представило рецензию от 13.06.2022, выполненную экспертным учреждением ООО "СтройЭкспертИндустрия" из которой следует, что при проведении судебной экспертизы экспертом допущены методические нарушения. В связи с чем, заявителем было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Отказывая в назначении повторной экспертизы, суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что заключение эксперта N 18/22 от 23.05.2022 содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Апелляционный суд установил, что выводы судебной экспертизы содержат противоречия и не опровергают имеющиеся в деле доказательства, на которые ссылается апеллянт, на что было обращено внимание судом кассационной инстанции. А именно: протокол осмотра места происшествия от 04.02.2021, проведённого полицией, с фиксацией фотокамерой маркировки алюминиевых панелей, установленных на фасаде; заключение эксперта N 115 от 22.03.2022, которым установлено отсутствие демонтажа и монтажа нового фасада с приложением фотоматериалов маркировки алюминиевых фасадов; акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии от 27.12.2019.

Определением от 13.01.2023 апелляционным судом назначалась повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Краснодарская Оценочная Компания" Емельяновой Юлии Владимировне.

На разрешение эксперту суд поставил следующие вопросы:

1. Имеется ли на обратной стороне алюминиевых композитных фасадных панелей на объекте капитального строительства "Научно-лабораторный комплекс Морской Государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, расположенного по адресу: Краснодарский край, г.Новороссийск, пр-т Ленина, 93", маркировка, какую информацию она содержит?

2. Соответствует ли маркировка на алюминиевых фасадных панелях на объекте капитального строительства "Научно-лабораторный комплекс Морской Государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, расположенного по адресу: Краснодарский край, г.Новороссийск, пр-т Ленина, 93", паспортам качества, выданным производителем алюминиевых композитных листов покупателю - ООО "Регион-С"?

3. Возможна ли установка алюминиевых витражей на объекте капитального строительства "Научно-лабораторный комплекс Морской Государственной академии имени адмирала Ф.Ф.Ушакова, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Ленина, 93" без устройства противопожарных отсечек? Какие возможны негативные последствия, вследствие неустановки противопожарных отсечек?

4. Возможно ли устройство навесного вентилируемого фасада на объекте капитального строительства "Научно-лабораторный комплекс Морской Государственной академии имениадмирала Ф.Ф. Ушакова, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Ленина, 93", без установки парапетной крышки? Какие возможны негативные последствия, вследствие неустановки парапетной крышки?

5. Возможно ли устройство примыкания кровли на объекте капитального строительства "Научно-лабораторный комплекс Морской Государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-т Ленина,93", из пвх мембраны к неоштукатуренному кирпичному парапету?

6. Использовалась ли при монтаже вентилируемого фасада краевая алюминиевая рейка размером 3x32мм?

7. Смонтирован ли под вентилируемым фасадом утеплитель, если да, то есть ли признаки его повторного монтажа?

По результатам экспертного исследования представлены следующие ответы:

По вопросу 1. По результатам проведенного натурного осмотра экспертом осуществлено вскрытие 16-ти панелей (кассет) вентилируемого фасада из которых 5 панелей (кассет) не имели маркировки. Конкретное место нанесения маркировки на оборотной стороне листа, шрифт, количество мест нанесения маркировки на каждом листе - ГОСТом Р 59040-2020 не регламентируется. Так как, из листа изготавливается несколько фасадных кассет в зависимости от их размера, то на фасадных кассетах может быть фрагмент маркировки или маркировка может отсутствовать. Вскрытие на каждом участке производится до обнаружения маркированной кассеты. Детально описание вскрытых панелей и наличие маркировки приведено в оаблицеN 1 заключения.

По результатам проведенного натурного осмотра установлено следующее:

вскрытие участка N 1 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 5005 1500x4000 4x0.4 Г-1 Партия 194.

вскрытие участка N 2 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 5005 1500x4000 4x0.4 Г-1 Партия 90.

вскрытие участка N 3 панель N 1 - маркировка отсутствует; панель N 2 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 5005 1500x4000 4x0.4 Г-1 ФАСАДНЫЙ Партия 242; панель N 3 -маркировка отсутствует, панель N 4 (угловая) - маркировка отсутствует (при этом указанная панель отличается по цвету и металлу визуально).

вскрытие участка N 4 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 9003 ФАСАДНЫЙ Партия

вскрытие участка N 5 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 5005 1500x4000 4x0 4 Г-1 ФАСАДНЫЙ Партия. Номер партии не читается.

вскрытие участка N 6 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 5005 1500x4000 4x0 4 Г-1 Партия 194.

вскрытие участка N 7 - одной из панелей читается маркировка "4x0 4 Г-1 Партия 152"; двух других вскрытых панелей - маркировка отсутствовала.

вскрытие участка N 8 - имелась маркировка читается "1500x4000 4x0 4 Г-1 ФАСАДНЫЙ Партия 123".

вскрытие участка N 9 - имеется маркировка Sibalux РФ RAL 9006 1500x4000 4x0 4 Г-1 ФАСАДНЫЙ Партия 169.

вскрытие участка N 10- имеется маркировка Sibalux РФ RAL 9006 1500x4000 4x0 4 Г-1 ФАСАДНЫЙ Партия 123.

вскрытие участка N 11- имеется маркировка Sibalux РФ RAL 5005 1500x4000 4x0 4 Г-1 ФАСАДНЫЙ Партия 90.

Маркировка содержит следующую информацию: производитель - Sibalux РФ; цвет - RAL; толщина - 4; размер - 1500x4000; класс горючести - Г1 (слабогорючий класс композитных панелей, применяемый по требованиям пожарной безопасности для облицовки фасадов).

По вопросу 2. Маркировка на алюминиевых композитных фасадных панелей на объекте капитального "Научно - лабораторного комплекса Морской государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, ул. Ленина, 93" соответствует паспортам качества, выданным производителем алюминиевых композитных листов покупателю - ООО "Регион -С" соответствует.

По вопросу 3. Установка алюминиевых витражей на объекте капитального "Научно - лабораторного комплекса Морской государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, ул. Ленина, 93", без устройства противопожарных отсечек невозможна.

Вентилируемое пространство создает дополнительную тягу и способствует распространению пожара внутри фасадной конструкции. Наличие воздушной прослойки до 10-15 см по всей высоте здания создает внутри мощный ветровой поток и способствует быстрому распространению пожара не только внутри фасадной конструкции, но и приводит к распространению пожара в помещения, особенно в местах примыкания фасадной системы к проемам. При пожаре происходит разрушение несущих и крепежных элементов фасадных систем, в результате чего происходит обрушение облицовочных конструкций.

По вопросу 4. Для обоснованного и объективного исследования в части устройства парапетной крышки необходимо исследовать проектную и рабочую документацию, в том числе технологическую карту на устройство вентилируемых фасадов, в соответствии с которой проводились работы по объекту капитального строительства "Научно -лабораторного комплекса Морской государственной академии имени адмирала Ф.Ф. Ушакова, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Новороссийск, ул. Ленина, 93. Проектная и рабочая документация на исследования не представлена.

Типовые альбомы технических решений по конструкциям вентилируемых фасадных систем содержат раздел примыканий к парапету, в соответствии с которыми монтаж парапетной крышки производится после монтажа облицовочного материала.

Парапетная крышка - это защитный элемент самого парапета, позволяющий отводить воду от строительных конструкций и обеспечивать механическую защиту.

Возможны негативные последствия вследствие не установки парапетной крышки, могут быть попадание атмосферных осадков на строительные конструкции.

По вопросу 5. Требования СП, ГОСТ и технологических карт по устройству кровель не обязывает оштукатуривать поверхность парапета. Примыкание мягкой кровли к стене может выполняться по различным технологиям. В соответствии с технологией примыкания кровли к парапету для исключения попадания влаги под кровельный ковер рекомендовано отштукатуривать вертикальную поверхность.

По вопросу 6. По результатам натурного осмотра во вскрытых участках краевая алюминиевая рейка размером 3x32 не выявлена.

По вопросу 7. Согласно требованиям "СП 13-102-2003. Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" при визуальном обследовании выявляют и фиксируют видимые дефекты и повреждения, производят контрольные обмеры, делают описания, зарисовки, фотографии дефектных участков, составляют схемы и ведомости дефектов и повреждений с фиксацией их мест и характера. Проводят проверку наличия характерных деформаций здания или сооружения и их отдельных строительных конструкций (прогибы, крены, выгибы, перекосы, разломы и т.д.). Устанавливают наличие аварийных участков, если таковые имеются. В итоговом документе по результатам обследования приводятся планы, разрезы, ведомости дефектов и повреждений или схема дефектов и повреждений с фотографиями наиболее характерных из них.

Дефектная ведомость является документом, обосновывающим необходимость проведения ремонтных работ. Как изложено в Письме Минфина России от 14.01.2019 N 02-07-10/868 "Об особенностях оформления дефектной ведомости", практика применения дефектной ведомости указывает, что данный документ используется для оформления предполагаемых объемов и видов работ по ремонту для целей планирования закупок материалов, работ и услуг. Дефектная ведомость может являться приложением к первичному учетному документу, оформляющего фактически произведенные объемы и виды работ по ремонту. В ней указываются перечень выявленных дефектов объекта и рекомендации по их устранению.

В материалах дела дефектная ведомость на производство ремонтных работ, в том числе с повторным использованием утеплителя, отсутствует.

Оценив экспертное заключение по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что заключение судебной экспертизы соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ. В нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При проведении экспертизы по настоящему делу эксперт руководствовался соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой. Его профессиональная подготовка и квалификация не могли вызывать сомнений, поскольку подтверждены приложенным к заключению сертификатами. Ответы эксперта на поставленные судом вопросы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования материалов настоящего дела.

При таких обстоятельствах экспертное заключение принято судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего и достоверного доказательства.

Исходя из совокупности установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ООО "Гермес-строй" не представило суду доказательств, что строительно-монтажные работы выполнены ООО "Регион-С" с недостатками, в связи с чем оснований для удовлетворения исковых требований ООО "Гермас-строй" у суда первой инстанции не имелось.

Ссылка истца на то, что ООО "Гермес - строй" для устранения недостатков на спорном объекте привлекало ООО "Взлет-А", отклоняется.

Актом строительно-технического исследования N 125 от 10.03.2021 определено минимально необходимое количество рабочих в количестве 57 человек для производства работ согласно акта о приёмке выполненных работ от 07.07.2020 ООО "Взлет-А" с периодом выполнения работ с 24.04.2020 г. по 07.07.2020.

Согласно сведений с сайта проверки контрагентов прозрачный бизнес hups://pb.nalog.ru/company ООО "Взлет-А" имело в 2020 году среднесписочное количество работников 6 человек, что явно недостаточно для выполнения заявленного объема работ.

Кроме того, в книге продаж ООО "Взлет-А" отсутствует отражение договора подрядных работ N 15/20 от 24.04.2020, заключенного между ООО "Взлет-А" и ООО "Гермес-Строй" на сумму 12 436 500 руб. 68 коп.

Книга покупок ООО "Взлет-А" за 2020 не содержит отражение закупки материалов (алюминиевых композитных листов (панелей, кассет), алюминиевой подсистемы для монтажа фасада, фасадные анкеры, и т.д.).

ООО "Гермес-строй" указывает, что ООО "Взлет А" выполнялись работы по демонтажу и монтажу в период с 24.04.2020 г. по 07.07.2020. Вместе с тем, строительный объект после ввода в эксплуатацию является действующим учебным корпусом, что исключает возможность проведения опасных работ во время учебного года.

ООО "Гермес-строй" не предоставило исполнительную документацию на замену фасада, доказательства вывоза мусора, доказательства закупки материалов, сертификаты качества алюминиевых панелей, доказательства подключения к энергопитанию, фотографии производства работ по замене фасада.

Фактическое наличие утеплителя под вентилируемым фасадом подтверждает отсутствие демонтажа фасада здания.

ООО "Гермес-строй" в апелляционный суд представлена рецензия N 38/1/23 от 15.03.2023 на экспертное заключение от 17.02.2023, выполненная специалистом автономной некоммерческой организацией "Центра независимых исследований и судебной экспертизы" Марковой Ю.С.

Вместе с тем, рецензент Маркова Ю.С. не является экспертом в области строительно-технических экспертиз (фактически экономист, оценщик), не аттестована на право самостоятельного производства судебных строительно-технических экспертиз в соответствии с Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 27.12.2012 N 237 "Об утверждении перечня родов (видов) судебных экспертиз, выполняемых в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России" (далее - Приказ N 237), не имеет опыта работы в области строительно-технических экспертиз.

Соответственно, Маркова Ю.С. не компетентна проводить рецензирование судебной строительно-технической экспертизы.

В рецензии Маркова Ю.С. приводит сведения о наличии у нее диплома о профессиональной подготовке ЧОУ ВО Южный институт менеджмента по программе "Судебная строительно-техническая и стоимостная экспертиза объектов недвижимости". Вышеуказанного документа по профессиональной переподготовке 2016 недостаточно для производства экспертизы, поскольку Приказ N 237, определяет следующую специальность для производства судебных строительно-технических экспертиз: "Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, с целью определения их рыночной и иной стоимости". Однако Маркова Ю.С. не имеет соответствующей аттестации.

По мнению рецензента в судебном заключении имеется несоответствие в количестве вскрытых панелей. Так, в экспертном заключении указано, что фасад вскрывался в 11 местах (участках). Сначала демонтировалась одна фасадная кассета, если маркировка на ее обратной стороне не обнаруживалась, то демонтировалась соседняя фасадная кассета на этом же участке. Фасадные кассеты на каждом участке демонтировались до тех пор, пока не была обнаружена маркировка. Таким образом, демонтировано 16 панелей на 11 участках.

Вывод рецензента относительно того, что вскрытие фасада производило ООО "Регион-С", самостоятельно выбирая места вскрытия, не соответствует действительности. Экспертом лично определялось, какие панели подлежали вскрытию. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что рабочий, демонтировавший фасадные кассеты, является сотрудником ООО "Регион-С".

Вывод о том, что маркировка не соответствует ГОСТу Р 59040-2020, не может быть принять. Указанный ГОСТ принят в 2020 году. При этом, алюминиевые композитные листы из которых изготовлены фасадные кассеты, произведены в 2018 и 2019 годах, в то время, когда указанным ГОСТом маркировка не регламентировалась. Поэтому маркировка содержит те сведения, которые производитель посчитал нужным указать.

Довод о том, что номера партии продукции не идут нарастающим итогом, а сменяются циклично, не может быть принят апелляционным судом. Представленные паспорта качества с указанными номерами партий изготовлены в 2018 и в 2019 годах. Алюминиевые композитные листы синего, серого н белого цветов, шириной листов 1,22-м и 1,5-м. Указанные листы сделаны на разных производственных линиях и в разных производственных цехах, в разные годы. Композитные листы изготавливаются под заказ.

Суждение рецензента о том, что исследование по шестому вопросу фактически отсутствует, не соответствует действительности. Так, красная алюминиевая рейка 3x32мм при устройстве фасада не используется (она применяется только при устройстве плоской кровли для закрепления кровельной мембраны к парапету). Эксперт Подлуцкий Б.Я, в своем заключении указал, что красная алюминиевая рейка 3x32мм использовалась при устройстве фасада, однако судебном заседании, эксперт не смог объяснить, где именно она используется. Венфасад монтируется и смонтирован на подсистему "Виолент". Экспертом Емельяновой Ю.В. указанная рейка не обнаружена.

Является ошибочным вывод рецензента о том, что эксперт не ответил на вопрос о том, имеется ли под вентилируемым фасадом утеплитель, и если да, то есть ли признаки его повторного монтажа. Наличие утеплителя под венфасадом свидетельствует о том, что демонтаж фасада не производился. ООО "Гермес-строй" и ООО "Взлет-А" в договоре подряда смете к нему не указали монтаж нового утеплителя взамен демонтированного старого. Также в актах выполненных работ по замене фасада не указали монтаж нового утеплителя взамен демонтированного старого.

Оценивая встречные исковые требования ООО "Гермес-Строй" с учетов выводов эксперта, апелляционный суд считает их подлежащими удовлетворению.

В соответствии с приложением N 1 к договору объем строительно - монтажных работ определен на общую сметную стоимость 54 422 229 руб., временные здания и сооружения на сумму 979 600 руб., производство работ в зимнее время на сумму 193 906 руб., непредвиденные затраты на сумму 555 957 руб., итого по сводному расчету на 66 258 998 руб.

Субподрядчиком выполнены работы на общую сумму: 54 695 184 руб. 10 коп., что подтверждается следующими актами выполненных работ N 2 от 30.06.2018, N 1 от 30.06.2018, N 3 от 30.07.2018, N 4 от 31.08.2018, N 5 от 30.09.2018, N 6 от 31.10.2018, N7 от N 8 от 28.12.2018, N 9 от 20.03.2019, N 10 от 30.06.2019, N 11 от 30.06.2019, N 1 от 30.06.2018, N 2 от 30.06.2019, N 12 от 30.06.2019.

По состоянию на 10.07.2022 задолженность ООО "Гермес-строй" перед ООО "Регион-С" составил 11 184 206 руб. 81 коп.

Учитывая, что задолженность ООО "Гермес-строй" перед ООО "Регион-С" по строительного субподряда от 25.05.2018 N 1/29-С в размере 11 184 206 руб. 81 коп. подтверждена материалами дела, апелляционный суд считает встречные исковые требования обоснованными.

ООО "Регион-С" также заявлено требование о взыскании с ответчика пеней за период с 17.12.2019 по 12.11.2020 в сумме 526 030 руб. 53 коп.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) в соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 6.2 договора при несоблюдении предусмотренных договором сроков платежей заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от неперечисленной в срок суммы за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 11.3 договора оплата производится в течении 15 рабочих дней с момента подписания акта о приемке выполненных работ.

Расчет пеней произведен за период 17.12.2019 по 12.11.2020 исходя из суммы 11 184 206 руб. 81 коп. с применением 1/300 ставки рефинансирования ЦБ и действовавшей в заявленный период ключевой ставкой (11 184 206,81*332*1/300*4,25).

Проверив расчет неустойки, суд апелляционной инстанции признает его верным, соответствующим условиям договора. Арифметическая правильность расчета ООО "Гермес-строй" не опровергнута.

В связи с чем, решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.09.2022 по делу N А63-6739/2020 подлежит отмене на основании части 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием нового судебного акта.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайств общества с ограниченной ответственностью "Гермес-Строй" об истребовании доказательств, о вызове в судебное заседание эксперта, о назначении по делу повторной судебной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.09.2022 по делу N А63-6739/2020 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Гермес-Строй" (г. Ставрополь, ОГРН 1152651015440, ИНН 2635211022) к обществу с ограниченной ответственностью "Регион-С" (г. Ставрополь, ОГРН 1132651024032, ИНН 2635823949) отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гермес-Строй" (г. Ставрополь, ОГРН 1152651015440, ИНН 2635211022) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Регион-С" задолженность по договору строительного подряда от 25.05.2018 N 1/29-С в размере 11 184 206 руб. 81 коп., пени за период с 17.12.2019 по 12.11.2020 в сумме 526 030 руб. 53 коп., судебных расходов по оплате экспертизы в размере 65 000 руб. и по оплате государственной пошлины в сумме 64 111 рублей.

Возвратить общества с ограниченной ответственностью "Гермес-Строй" (г. Ставрополь, ОГРН 1152651015440, ИНН 2635211022) из федерального бюджета 11 914 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной за подачу искового заявления.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ю.Б. Луговая

Судьи

С.Н. Демченко З.М. Сулейманов