Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 июня 2024 г. N Ф08-3491/24 по делу N А53-13424/2023

г. Краснодар

24 июня 2024 г.

Дело N А53-13424/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2024 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Герасименко А.Н. и Черных Л.А. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Пономаревой М.А. при участии в судебном заседании от заявителя - Администрации города Ростова-на-Дону (ИНН 6164056684, ОГРН 1026103282743) - Галкиной А.Е. (доверенность от 19.10.2023), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) - Кочарян О.С. (доверенность от 11.03.2024), в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Управления торговли и бытового обслуживания города Ростова-на-Дону (ИНН 6164123130, ОГРН 1186196035442), индивидуального предпринимателя Иманова Камрана Эльшадовича (ИНН 615492971285, ОГРНИП 318619600218856), надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Администрации города Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2023 по делу N А53-13424/2023, установил следующее.

Администрация города Ростова-на-Дону (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным предупреждения от 23.01.2023 N ВК/726/23 (далее - оспариваемое предупреждение), в соответствии с которым в постановлении администрации от 30.12.2015 N 1351 "О размещении нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования "Город Ростов-на-Дону"" (далее - постановление N 1351) содержатся положения, реализация которых приводит или может привести к ограничению конкуренции, созданию дискриминационных условий деятельности хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Управление торговли и бытового обслуживания города Ростова-на-Дону (далее - управление торговли), индивидуальный предприниматель Иманов Камран Эльшадович (далее - предприниматель).

Решением суда от 16.10.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26.12.2023, администрации отказано в удовлетворении заявленных требований.

Судебные акты мотивированы отсутствием совокупности двух условий, необходимых для признания оспариваемого предупреждения недействительным: несоответствия оспариваемого предупреждения закону или иному правовому акту и нарушения им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Администрация обратилась в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 16.10.2023 и постановление апелляционной инстанции от 26.12.2023, удовлетворить заявленные требования в полном объеме. Заявитель жалобы считает, что судами не дана оценка доводу администрации о том, что в течение 23 календарных дней внести изменения в нормативно-правовой акт не представляется возможным ввиду предъявления требований действующего областного законодательства к порядку принятия нормативных правовых актов и предшествующей принятию таких актов оценке регулирующего воздействия проектов муниципальных нормативных правовых актов города Ростова-на-Дону по основаниям, определенным Порядком проведения оценки регулирующего воздействия проектов муниципальных нормативных правовых актов города Ростова-на-Дону и Порядком проведения экспертизы муниципальных нормативных правовых актов города Ростова-на-Дону", утвержденных постановлением администрации от 27.04.2015 N 312 (далее - постановление N 312), принятым в соответствии с Областным законом Ростовской области от 28.12.2005 N 436-ЗС "О местном самоуправлении в Ростовской области" (далее - Закон N 436-ЗС). При издании проекта нормативного правового акта о внесении изменений в постановление N 1351, потенциально имеющего среднюю степень регулирующего воздействия, публичные консультации составляли бы 30 дней с даты опубликования в соответствующей форме проекта такого акта, что явно превышает установленный управлением срок в 23 календарных дня. Администрация полагает, что выявленные в оспариваемом предупреждении нарушения возникли в ходе исполнения со стороны управления торговли и иных лиц постановления N 1351, что не свидетельствует о несоответствии данного постановления требованиям действующего законодательства. Допущенные управлением торговли и иными лицами нарушения порядка проведения открытого конкурса на право заключения договора о размещении нестационарного торгового объекта (далее - НТО) в соответствии с постановлением N 1351 не могут свидетельствовать о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, влекущими за собой внесение изменений в указанное постановление.

Управление торговли в отзыве на кассационную жалобу поддерживает ее доводы и просит судебные акты отменить, а оспариваемое предупреждение признать незаконным.

В отзыве на кассационную жалобу управление считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель администрации поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзывов, выслушав представителя администрации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, в управление поступило заявление предпринимателя из ГУ МВД России по Ростовской области о наличии в постановлении N 1351 признаков нарушения антимонопольного законодательства.

23 января 2023 года управление вынесло оспариваемое предупреждение в адрес администрации, в соответствии с которым администрации необходимо внести изменения в постановление N 1351, а именно:

- предусмотреть возможность подачи заявок на участие в конкурсе в форме электронного документа;

- установить обязанность размещения проекта договора одновременно с извещением о проведении торгов;

- определить порядок регистрации поступивших заявок в зависимости о времени их поступления, и предоставление участникам подтверждения подачи заявки;

- предусмотреть возможность подачи заявок в течение всего срока с момента опубликования извещения о проведении торгов до момента вскрытия заявок, в том числе непосредственно перед началом процедуры вскрытия заявок;

- определить порядок проведения процедуры вскрытия конвертов, предусмотрев ведение аудио- или видео-записи процедуры вскрытия заявок, оглашение при вскрытии заявок и последующее включение в протокол вскрытия заявок условий, предложенных в поданных заявках и подлежащих оценке в соответствии с установленными критериями;

- определить порядок оценки заявок на участие в конкурсе по нестоимостным критериям оценки в таком виде, который предусматривает объективную зависимость между сведениями, указанными участниками в заявках, и количеством присваиваемых им баллов, и позволяет участникам определить, какие предложения по данным критериям являются более выгодными, либо исключить такие критерии;

- установить обязанность организатора торгов размещать в составе протокола оценки заявок листы голосования членов комиссии, содержащие результаты оценки заявок на участие в конкурсе;

- определить порядок оценки заявок по критерию "Предложение о цене договора", в таком виде, который предусматривает пропорциональное увеличению предложенной цены увеличение количества баллов, присваиваемых заявке, в виде формулы;

- установить обязанность включения в договор, заключаемый по итогам конкурса, условий, предложенных участниками и оцениваемых по критериям, установленным в извещении о проведении торгов, а также порядок расторжения договора в случае их невыполнения;

- установить порядок уведомления управления торговли хозяйствующим субъектом, с которым заключен договор, об исполнении условий договора, с приложением подтверждающих документов;

- указать в постановлении N 1351 на недопустимость уступки прав по заключенному договору о размещении НТО.

Несогласие с вынесенным управлением предупреждением послужило основанием для обращения администрации в арбитражный суд.

При принятии судебных актов суды руководствовались статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статьями 4, 10, 14.1- 14.3 14.7, 14.8 15, 39.1, 44 Закона N 135-ФЗ, пунктом 1 статьи 39.33, пунктом 1 статьи 39.36 Земельного кодекса Российской Федерации, пунктом 2 части 2 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ), статьей 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктом 3 Постановления Ростовской области от 18.09.2015 N 583 "О некоторых вопросах, связанных с размещением нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена", пунктом 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

По смыслу названных положений Закона N 135-ФЗ предупреждение выступает действенным инструментом предварительного своевременного и объективного воздействия на предполагаемого нарушителя требований антимонопольного законодательства, позволяя при согласии адресата предупреждения с признаками нарушения Закона N 135-ФЗ избежать продолжительного затратного антимонопольного преследования и при этом достичь целей антимонопольного контроля. Посредством предупреждения оперативно исключается (пресекается) дальнейшее негативное влияние на значимую конкурентную среду.

Согласно пункту 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде; вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Суды установили, что оспариваемое предупреждение вынесено управлением в связи с выявлением признаков, указывавших на нарушение администрацией положений части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статья 4 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются, в том числе любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

По смыслу статьи 15 Закона N 135-ФЗ нормативно установленный запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, и распространяется прежде всего на их акты и действия в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Администрацией принято постановление N 1351, которым утвержден порядок размещения НТО на территории города Ростова-на-Дону (далее - Порядок размещения НТО), предусматривающий заключение договоров на размещение НТО путем проведения управлением торговли торгов в форме конкурса.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 447 ГК РФ выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Следовательно, проведение торгов в целях получения права на размещение НТО должно быть направлено на выявление лица, предлагающего наилучшие условия размещения НТО.

Вместе с тем, управлением установлено, что отдельные положения постановления N 1351 не соответствуют требованиям Закона N 135-ФЗ.

В соответствии пунктом 2.3 Порядка Порядок размещения НТО заявка на участие в конкурсе может быть подана как по почте, так и при личном обращении заявителя в управление торговли. Заявка регистрируется сотрудником управления торговли в системе электронного документооборота "Дело" (далее - СЭД "Дело").

Способа фиксации даты и времени подачи заявки Порядок размещения НТО не содержит.

При этом в соответствии с пунктом 2.15 Порядка размещения НТО в том случае, если нескольким заявкам присвоено одинаковое количество баллов, победителем конкурса признается участник конкурса, заявка которого зарегистрирована в СЭД "Дело" ранее остальных.

Указанное положение создает условия для признания победителем конкурса лица, заявка которого подана позже иных участников, но зарегистрирована сотрудником управления торговли в СЭД "Дело" ранее остальных.

Отсутствие в Порядке размещения НТО обязанности организатора торгов предоставить по запросу подателя заявки на участие в торгах расписку в получении заявки или иной документ, подтверждающий факт передачи конвертов с заявками, одновременно с условием о признании, при прочих равных, победителем конкурса лица, чья заявка ранее зарегистрирована в СЭД "Дело" может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Также порядком не предусмотрена возможность подачи заявки на участие в конкурсе в форме электронного документа.

Законодательство, регулирующее отношения, связанные с размещением НТО, не содержит требований о необходимости заявки на участие в конкурсе исключительно на бумажном носителе.

Отсутствие такой возможности при проведении конкурса ставит в неравное положение лиц, находящихся на отдалении от места подачи заявок.

Возможность подачи заявки посредством почтовой связи, с учетом срока подачи заявок, не является альтернативой аналогичной электронному документообороту.

При этом, обстоятельства, препятствующие приему заявок в электронной форме отсутствуют.

Из этого следует, что исключение возможности подачи заявок на участие в конкурсе посредством использования электронной почты, содержит признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Согласно пункту 2.3 Порядка размещения НТО кандидаты на участие в конкурсе в срок, указанный в информационном сообщении (бюллетене) о проведении конкурса, направляют в управление торговли заявку по форме, утвержденной постановлением Правительства Ростовской области от 18.09.2015 N 583 "О некоторых вопросах, связанных с размещением нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена".

В день поступления заявок с пакетом документов управление торговли запрашивает в государственных органах и подведомственных государственным органам организациях, в распоряжении которых находятся указанные документы, а именно: выписки из Единого государственного реестра юридических лиц; справки налогового органа об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней налоговых санкций не более чем за 90 дней до дня объявления о проведении конкурса; справки о задолженности по арендной плате по заключенным договорам аренды земельных участков, по плате за размещение НТО по заключенным договорам о размещении НТО, по плате за фактическое использование земельных участков (пункт 2.4 Порядка размещения НТО).

Все документы должны быть прошиты, скреплены печатью (при наличии печати), заверены подписью руководителя юридического лица или прошиты и заверены подписью индивидуального предпринимателя, и иметь сквозную нумерацию страниц. Факсимильные подписи не допускаются. Подчистки и исправления не допускаются, за исключением исправлений, скрепленных печатью (при наличии печати) и заверенных подписью руководителя юридического лица или индивидуальным предпринимателем. К документам прикладывается опись документов, представляемых для участия в конкурсе.

Документы представляются в запечатанном конверте, на котором указываются: наименование конкурса; наименование юридического лица, фамилия, имя и отчество индивидуального предпринимателя, ИНН, номер страхового свидетельства обязательного пенсионного страхования (для индивидуального предпринимателя); ассортимент товаров; адреса размещения НТО, по которым подается заявка, в соответствии со схемой размещения НТО, актуальной на дату проведения конкурса (пункт 2.7 Порядка размещения НТО).

Порядок подачи заявок не предусматривает возможность подачи заявок непосредственно перед вскрытием заявок.

В связи неурегулированностью процедуры подачи и приема заявок управление торговли при проведении конкурсов устанавливает срок подачи заявок, который завершается за 5 дней до даты вскрытия конвертов, таким образом, за 5 дней до даты вскрытия конвертов определяется круг участников конкурса.

Применяемый порядок подачи заявок не мог быть обусловлен необходимостью проверки участников на соответствие предъявляемым требованиям в связи с тем, что данная процедура должна проводиться на стадии рассмотрения заявок, которая следует за процедурой вскрытия конвертов с заявками. Кроме того, в ходе проверки установлено, что такие запросы направляются не в отношении всех участников конкурса. Однако ограничение возможности подать заявку непосредственно перед вскрытием конвертов может ограничить число участников, а именно исключить подачу заявок лицами, получившими информацию о проведении торгов по окончании срока подачи заявок, установленного в извещении, но до вскрытия конвертов с заявками.

Пунктом 2.12 Порядка размещения НТО установлено, что при вскрытии конвертов с заявками объявляются и заносятся в протокол вскрытия заявок:

- наименование (для юридического лица);

- фамилия, имя и отчество (для индивидуального предпринимателя).

Требование об оглашении и включении в протокол вскрытия заявок информации об условиях, содержащихся в заявках участников, не предусмотрено Порядком размещения НТО.

При изучении протоколов вскрытия конвертов, составленных при проведении управлением торговли конкурса N 52-61Н на право заключения договоров о размещении НТО, управление установило, что в протокол информация об условиях, содержащихся в заявках участников, не включается.

При этом, как указано ранее, конкурс направлен на выявление лучших условий исполнения договора. Следовательно, условия, предложенные участниками и подлежащие оценке в целях выявления победителя, являются существенными обстоятельствами при проведении конкурса.

Оглашение при вскрытии конвертов и последующее включение в протокол вскрытия названной информации повысит прозрачность и открытость публичной процедуры, позволит участникам оценить привлекательность своего предложения и сопоставить его с предложениями конкурентов, исключит возможность изменения предложения участника после вскрытия конверта.

Федеральное законодательство, регулирующее отношения по проведению конкурсов содержит подобные требования, в частности пункт 65 Приказа ФАС России от 10.02.2010 N 67 "О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса".

Несовершение указанных действий создает предпосылки для обратного эффекта и может привести к ограничению конкуренции.

Управление указало, что невключение в протокол вскрытия заявок информации о содержании заявки, о предложении участников конкурса по критериям оценки заявок, информации о ценовом предложении участников в свою очередь, создает ситуацию, при которой отсутствие у участников конкурса указанной информации предоставляет возможность изменения такой информации в каких-либо заявках до публикации протокола сопоставления и оценки заявок, и может привести к ограничению конкуренции.

При проведении проверки выявлен факт утраты управлением торговли листов голосования и неспособность управления торговли пояснить причины определения победителя.

Пунктом 2.15 Порядка размещения НТО предусмотрено, что конкурсная комиссия определяет победителей конкурса в день проведения конкурса путем сопоставления и оценки заявок. Победителем конкурса признается участник, заявка которого по решению конкурсной комиссии набрала максимальное количество баллов.

Согласно пункту 2.25 Порядка размещения НТО оценка заявок осуществляется с использованием следующих критериев оценки заявок:

- архитектурно-художественное и конструктивное решение НТО;

- количество рабочих мест, предоставленных в случае размещения НТО;

- качество услуг торговли, услуг общественного питания и бытовых услуг;

- предложение о цене договора (в сторону увеличения от стартового размера финансового предложения).

Для оценки заявок по критериям "Архитектурно-художественное и конструктивное решение НТО" и "Качество услуг торговли, услуг общественного питания и бытовых услуг" каждым членом конкурсной комиссии каждой заявке выставляется значение от 0 до 6 баллов.

При этом, в Порядке размещения НТО отсутствуют положения, позволяющие участникам конкурса объективно установить, какое условие признается конкурсной комиссией лучшим по сравнению с другими условиями.

Как следует из содержания Порядка размещения НТО оценке подлежит исключительно факт предоставления участником документов, содержащих визуализацию, чертеж или иной графический материал, характеризующий архитектурно-художественное решение НТО, эскиз вывески, эскиз информационной конструкции, эскизный проект оформления фасадов НТО, разработанный в порядке, установленном постановлением администрации, визуализацию рабочего места с применением форменной одежды продавца с логотипом хозяйствующего субъекта, образец (макет) ценника, образец (макет) фирменной упаковки, образец (макет) нагрудного бейджа (карточки продавца).

При этом, наличие документов, содержащих визуализацию, в составе документов, само по себе не позволяет выявить лучшее условие исполнения договора.

Отсутствие в Порядке размещения НТО показателей, позволяющих объективно оценить предложения участников конкурса, создает условия для субъективного и непрозрачного выбора победителя, что может привести к ограничению конкуренции.

Суды поддержали вывод управления о том, что неуказание в Порядке размещения НТО объективных критериев оценки заявок на участие в конкурсе, содержит признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Пунктом 2.40 Порядка размещения НТО установлен порядок оценки заявок по критерию: "Предложение о цене договора (в сторону увеличения от стартового размера финансового предложения)" (далее - критерий N 4).

Значимость критерия: 40%.

Содержание критерия: кандидаты на участие в конкурсе прилагают к заявке следующие материалы:

- финансовое предложение за право заключения договора о размещении НТО с увеличением от 1% до 10% от его стартового размера - 1 балл;

- финансовое предложение за право заключения договора о размещении НТО с увеличением от 11% до 20% от его стартового размера - 2 балла;

- финансовое предложение за право заключения договора о размещении НТО с увеличением от 21% до 30% от его стартового размера - 3 балла;

- финансовое предложение за право заключения договора о размещении НТО с увеличением от 31% до 40% от его стартового размера - 4 балла;

- финансовое предложение за право заключения договора о размещении НТО с увеличением от 41% до 50% от его стартового размера - 5 баллов;

- финансовое предложение за право заключения договора о размещении НТО с максимальным увеличением от его стартового размера - 6 баллов.

Для оценки заявок по критерию N 4 каждым членом конкурсной комиссии каждой заявке выставляется значение от 0 до 6 баллов. Установленный порядок оценки заявок может привести к ограничению конкуренции, которое выражается в следующем.

Существующий порядок оценки заявок приводит к тому, что участники конкурса, предложившие увеличение стартового размера стоимости договора более чем на 50 % в ходе оценки заявок будут оценены одинаково даже в случае значительного различия предложенных условий заявок между собой, как следствие, оценка заявок не будет носить пропорциональный характер, а значение ценового критерия нивелируется.

Кроме того, порядок оценки заявок не содержит положений, позволяющих определить количество баллов, начисляемых участнику, предложившему увеличение стартового размера цены договора более чем на 50 %, при условии, если такое предложение не является максимальным.

Данный порядок оценки заявок устанавливает начисление баллов за финансовое предложение с увеличением в интервале, который не является непрерывным, не предусмотрено начисление баллов за предложение с увеличением на 10,1 - 10,9, 20,1 - 20,9, 30,1 - 30,9, 40,1 - 40,9 % от стартового размера финансового предложения.

Порядок оценки, имеющий своим последствием такой результат, не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и может привести к ограничению конкуренции.

Учитывая изложенное, управление указало, что нормативный акт, предусматривающий такой порядок оценки заявок по ценовому критерию, содержит признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Пунктом 2.19 Порядка размещения НТО установлено, что решение, принятое конкурсной комиссией в день проведения конкурса, оформляется протоколом оценки и сопоставления заявки.

При оценке предложений участников конкурса членами конкурсной комиссии в отношении каждой заявки заполняются листы голосования, в которых указываются:

оценка в баллах по каждому критерию оценки заявок;

итоговый рейтинг по каждому критерию оценки заявок;

итоговый рейтинг каждой заявки.

Таким образом, результаты оценки и информация о принятых членами комиссии решений при оценке заявок содержатся в листах голосования.

Порядок оценки заявок по ценовому критерию не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и может привести к ограничению конкуренции.

Содержание указанных листов голосования позволит участникам конкурса установить количество баллов, присвоенных им членами комиссии, и сопоставить их со своим предложением, а в случае несогласия с результатами, оспорить их в установленном порядке.

Однако, Порядком размещения НТО не предусмотрена необходимость размещения листов голосования на официальном сайте одновременно с протоколом оценки заявок на участие в конкурсе.

Учитывая изложенное, управление указало, что нормативный акт, предусматривающий такой порядок оценки заявок без опубликования, содержит признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, несмотря на наличие в пункте 2.43 Порядка размещения НТО положения, предусматривающего включение в содержание протокола оценки сведений об участниках конкурса, заявки на участие в конкурсе которых были оценены, о порядке оценки заявок на участие в конкурсе, о принятом на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе решении о присвоении заявкам на участие в конкурсе порядковых номеров, изучение протоколов оценки заявок, составленных при проведении конкурсов N 52-61Н, показало, что данное требование управлением торговли не выполняется.

Отсутствие соответствующего условия в Порядке размещения НТО снижает открытость и прозрачность торгов, может привести к ограничению конкуренции.

Порядком размещения НТО определен выбор победителя по итогам оценки предложенных им условий договора. Пункт 4.2 Порядка размещения НТО устанавливает, что после завершения работ по размещению НТО уполномоченный специалист управления торговли осуществляет обследование указанного объекта на предмет выполнения участником условий договора, составляет акт обследования НТО на предмет выполнения участником условий договора о размещении НТО на территории муниципального образования "Город Ростов-на-Дону" согласно приложению N 4 к постановлению N 1351 (далее - акт).

При этом, прямого указания на включение в заключаемый по итогам конкурса договор условий, предложенных участником в своей заявке, Порядок размещения НТО не содержит.

Изучение отдельных договоров, заключенных по итогам конкурсов N 50, N 52, N 56, N 57, N 58, показало, что указанные договоры не содержат:

- обязанности участника создать рабочие места в количестве, указанном в заявке;

- условий о архитектурно-художественном и конструктивном решение НТО, предложенных в заявке;

- условий о качестве услуг торговли, услуг общественного питания и бытовых услуг, предложенных в заявке.

Невключение в заключаемый по итогам конкурса договор соответствующих условий может привести к освобождению победителя конкурса от исполнения условий, взятых на себя при участии в конкурсе и позволивших стать его победителем.

В ответ на запрос управления управление торговли сообщило, что им не осуществляется обследование на предмет соблюдения победителями конкурса условий договора.

Указанное обстоятельство может привести к ограничению конкуренции, выражающееся в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественных условий участия в торгах, путем освобождения от необходимости выполнения предложенных условий.

Пунктом 3.1 Порядка размещения НТО предусмотрено, что по результатам конкурса ДИЗО заключает договор о размещении НТО. При заключении договора о размещении НТО его цена должна соответствовать цене, указанной в бланке финансового предложения, представленного в составе заявки.

При этом Порядком размещения НТО не предусмотрена обязанность организатора торгов размещать проект договора о размещении НТО одновременно с извещением о проведении конкурса. Невключение в извещение о проведении конкурса проекта договора о размещении НТО нарушает пункт 3 статьи 448 ГК РФ, предусматривающий, что условия договора, заключаемого по результатам торгов, определяются организатором торгов и должны быть указаны в извещении о проведении торгов.

Пунктом 8 статьи 448 ГК РФ установлен общий запрет на изменение условий договора, заключаемого по итогам конкурса.

Отсутствие проекта договора о размещении НТО в извещении о проведении конкурса делает процедуру торгов непрозрачной, может привести к тому, что условия такого договора, не являющиеся предметом оценки, будут отличаться у различных участников конкурса после подведения итогов конкурса.

Таким образом, отсутствие в Порядке размещения НТО требования о размещении проекта договора о размещении НТО одновременно с извещением о проведении торгов, может привести к ограничению конкуренции, в виде создания неравных условий участия в конкурсе.

Отсутствие в Порядке размещения НТО запрета на уступку прав и требований по договору, заключаемому по итогам торгов, может привести к возникновению у участников конкурса намерения передать такое право третьему лицу, в нарушение пункта 7 статьи 448 ГК РФ, устанавливающего запрет такой уступки в отношении договоров, заключаемых по итогам обязательных торгов. Включение такого условия исключит еще и возможные споры, обеспечив прозрачность процедуры.

Таким образом, управление обоснованно пришло к выводу, что действия администрации, выразившиеся в принятии постановления N 1351, содержащего вышеуказанные положения, указывают на признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Судом апелляционной инстанции проверен и отклонен довод администрации о том, что суд первой инстанции не дал оценку доводу администрации о том, что в течение 23 календарных дней внести изменения в нормативно-правовой акт не представляется возможным ввиду предъявления требований действующего областного законодательства к порядку принятия нормативных правовых актов и предшествующей принятию таких актов оценке регулирующего воздействия проектов муниципальных нормативных правовых актов города Ростова-на-Дону в порядке, определенном постановлением N 312, принятом в соответствии с Законом N 436-ЗС.

Указанный довод противоречит содержанию решения суда.

Суд первой инстанции правомерно указал, что предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом (часть 5 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ).

Суды указали, что законодатель предусматривает право на обращение в антимонопольный орган с мотивированным ходатайством о продлении срока исполнения предупреждения и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено.

Таким образом, у администрации имелась возможность направления в управление ходатайства о продлении срока исполнения предупреждения с приложением документов (сведений), подтверждающих намерение исполнить предупреждение.

Доказательства направления в адрес управления информации о выполнении предупреждения в трехдневный срок, установленный частью 6 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ, со дня окончания срока исполнения предупреждения, материалы дела не содержат, также как и не содержат ходатайства о продлении срока исполнения предупреждения.

Довод жалобы администрации о том, что оспариваемое предупреждение подлежало выдаче управлению торговли, правомерно отклонен судами. Постановление N 1351 утверждено главой администрации, контроль за выполнением постановления возложен на заместителя главы администрации по экономике. Следовательно, решение о внесении изменений в постановление N 1351, утвержденное администрацией, должно вноситься администрацией, а не структурным подразделением администрации - управлением торговли.

Согласно пункту 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении споров, связанных с оспариванием законности предупреждений, судам необходимо учитывать, что по смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части 9 статьи 44 Закона предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности.

В предупреждении антимонопольного органа не могут устанавливаться факты нарушения антимонопольного законодательства и не может указываться на применение мер государственного принуждения.

При выдаче предупреждения антимонопольный орган в соответствии с частью 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ устанавливает лишь признаки нарушения антимонопольного законодательства, а не факт допущенного нарушения. Вопрос о виновности хозяйствующего субъекта в антимонопольном правонарушении при выдаче предупреждения также не исследуется.

Факт нарушения антимонопольного законодательства и вина в его совершении устанавливаются антимонопольным органом в порядке, установленном главой 9 Закона N 135-ФЗ, после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Доводы заявителя кассационной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебных актов по существу, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела, а также доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой и апелляционной инстанций, им дана правильная правовая оценка, поэтому основания для отмены или изменения судебных актов отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2023 по делу N А53-13424/2023 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

А.Н. Герасименко Л.А. Черных