Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2023 г. N 15АП-19153/23 по делу N А53-13424/2023

город Ростов-на-Дону

26 декабря 2023 г.

дело N А53-13424/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

администрации города Ростова-на-Дону и Управления торговли и бытового обслуживания города Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 16.10.2023 по делу N А53-13424/2023

по заявлению администрации города Ростова-на-Дону

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: Управления торговли и бытового обслуживания города

Ростов-на-Дону, индивидуального предпринимателя Иманова Камрана Эльшадовича

о признании незаконным предупреждения,

при участии:

от администрации города Ростова-на-Дону:

представитель Галкина А.Е. по доверенности от 19.10.2023,

от Управления торговли и бытового обслуживания города Ростова-на-Дону:

представитель Самсонова Н.Н. по доверенности от 23.03.2023,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области:

представитель Кочарян О.С. по доверенности от 10.03.2023,

индивидуальный предприниматель Иманов Камран Эльшадович (лично),

УСТАНОВИЛ:

администрация города Ростова-на-Дону (далее - заявитель, администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Ростовской области) о признании незаконным предупреждения N ВК/726/23 от 23.01.2023, в соответствии с которым в постановлении администрации г. Ростова-на-Дону от 30.12.2015 N 1351 "О размещении нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования "Город Ростов-на-Дону" (далее - Постановление N 1351) содержатся положения, реализация которых приводит или может привести к ограничению конкуренции, созданию дискриминационных условий деятельности хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 15.08.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление торговли и бытового обслуживания г. Ростова-на-Дону (далее - Управление торговли), индивидуальный предприниматель Иманов Камран Эльшадович (далее - предприниматель, ИП Иманов К.Э.).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация города Ростова-на-Дону и Управление торговли и бытового обслуживания города Ростова-на-Дону обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просили решение суда отменить и принять новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы администрации города Ростова-на-Дону сводятся к тому, что судом не дана оценка доводу администрации о том, что в течение 23 календарных дней внести изменения в нормативно-правовой акт не представляется возможным ввиду предъявления требований действующего областного законодательства к порядку принятия нормативных правовых актов и предшествующей принятию таких актов оценке регулирующего воздействия проектов муниципальных нормативных правовых актов города Ростова-на-Дону в порядке, определённом Постановление Администрации города Ростова-на-Дону N 312 от 27.04.2015 "Об утверждении Порядка проведения оценки регулирующего воздействия проектов муниципальных нормативных правовых актов города Ростова-на-Дону и Порядка проведения экспертизы муниципальных нормативных правовых актов города Ростова-на-Дону", принятом в соответствии с Областным законом Ростовской области от 28.12.2005 N 436-ЗС "О местном самоуправлении в Ростовской области".

Доводы апелляционной жалобы Управления торговли и бытового обслуживания города Ростова-на-Дону и дополнений к ним сводятся к тому, что судом сделан необоснованный вывод о том, что действия администрации, выразившиеся в принятии Постановления N 1351, указывают на признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ. Из материалов дела не следует, что положения Постановления N 1351 могли каким-либо образом сказаться на обеспечении конкуренции и (или) ее развитии на соответствующем товарном рынке. Такого рода доказательства антимонопольным органом в нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ не представлены, и судом не дана этому обстоятельству правовую оценку.

В судебном заседании представители Управления торговли и бытового обслуживания города Ростова-на-Дону и администрации города Ростова-на-Дону поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объеме.

Представитель УФАС по Ростовской области не согласился с доводами апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве.

ИП Иманов К.Э. указал на законность и обоснованность оспариваемого акта, в удовлетворении жалоб просил отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва на апелляционные жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в УФАС по Ростовской области поступило заявление ИП Иманов К.Э. из ГУ МВД России по Ростовской области о наличии в Постановлении N 1351 признаков нарушения антимонопольного законодательства.

21.01.2023 УФАС по Ростовской области вынесено предупреждение администрации, в соответствии с которым администрации необходимо внести изменения в Постановление N 1351, а именно:

- предусмотреть возможность подачи заявок на участие в конкурсе в форме электронного документа;

- установить обязанность размещения проекта договора одновременно с извещением о проведении торгов;

- определить порядок регистрации поступивших заявок в зависимости о времени их поступления, и предоставлению участникам подтверждения подачи заявки;

- предусмотреть возможность подачи заявок в течение всего срока с момента опубликования извещения о проведении торгов до момента вскрытия заявок, в том числе непосредственно перед началом процедуры вскрытия заявок;

- определить порядок проведения процедуры вскрытия конвертов, предусмотрев ведение аудио- или видео- записи процедуры вскрытия заявок, оглашение при вскрытии заявок и последующее включение в протокол вскрытия заявок условий, предложенных в поданных заявках и подлежащих оценке в соответствии с установленными критериями;

- определить порядок оценки заявок на участие в конкурсе по нестоимостным критериям оценки в таком виде, который предусматривает объективную зависимость между сведениями, указанными участниками в заявках, и количеством присваиваемых им баллов, и позволяет участникам определить какие предложения по данным критериям являются более выгодными, либо исключить такие критерии;

- установить обязанность организатора торгов размещать в составе протокола оценки заявок листы голосования членов комиссии, содержащие результаты оценки заявок на участие в конкурсе;

- определить порядок оценки заявок по критерию "Предложение о цене договора", в таком виде, который предусматривает пропорциональное увеличению предложенной цены увеличение количества баллов, присваиваемых заявке, в виде формулы;

- установить обязанность включения в договор, заключаемый по итогам конкурса, условий, предложенных участниками и оцениваемых по критериям, установленным в извещении о проведении торгов, а также порядок расторжения договора в случае их невыполнения;

- установить порядок уведомления Управления торговли хозяйствующим субъектом, с которым заключен договор, об исполнении условий договора, с приложением подтверждающих документов;

- указать в Постановлении N 1351 на недопустимость уступки прав по заключенному договору о размещении нестационарного торгового объекта.

Несогласие с предупреждением антимонопольного органа послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Принимая обжалуемый акт, суд первой инстанции с учетом положений статей 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснений, данных в пункте 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", пришел к правильному выводу о необоснованности заявленных требований.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы жалоб, исходит из следующих норм права и обстоятельств дела.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно положениям части 1 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона N 135-ФЗ (часть 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ).

В силу части 4 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Пунктом 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что судебный контроль при обжаловании предупреждения, являющегося ненормативным правовым актом, как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Учитывая изложенное, при проверке законности предупреждения в судебном порядке подлежит выявлению обстоятельство его соответствия требованиям статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ, равно как выяснение того, что предписанные к совершению действия, будучи реально исполнимыми в установленные сроки, действительно направлены на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения.

Как следует из обстоятельств спора, предупреждение от 23.01.2023 N ВК/726/23 вынесено антимонопольным органом в связи с выявлением признаков, указывавших на нарушение администрацией положений части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Судом первой инстанции установлено, что при вынесении оспариваемого предупреждения антимонопольный орган руководствовался следующим.

В соответствии пп. 6 п. 1 ст. 39.33 Земельного кодекса Российской Федерации использование земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, может осуществляться без предоставления земельных участков для размещения нестационарных торговых объектов. Размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (п. 1 ст. 39.36 ЗК РФ).

Одной из целей Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговой деятельности) является развитие торговой деятельности в целях удовлетворения формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров (п. 2 ч. 2 ст. 2 указанного закона).

Пунктом 3 Постановления Ростовской области от 18.09.2015 N 583 "О некоторых вопросах, связанных с размещением нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена" органам местного самоуправления муниципальных образований Ростовской области рекомендовано принять нормативные правовые акты, регламентирующие вопросы размещения нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена, в том числе порядок проведения торгов и установления платы за размещение нестационарных торговых объектов.

Судом первой инстанции установлено, что администрацией принято Постановление N 1351.

Вышеуказанным Постановлением утвержден порядок размещения нестационарных торговых объектов (далее - НТО) на территории г. Ростова-на-Дону, который предусматривает заключение договоров на размещение НТО путем проведения Управлением торговли и бытового обслуживания г. Ростова-на-Дону (далее - Управление торговли) торгов в форме конкурса.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 447 Гражданского кодекса РФ выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Таким образом, проведение торгов в целях получения права на размещение НТО должно быть направлено на выявление лица, предлагающего наилучшие условия размещения НТО.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ органам местного самоуправления запрещается принимать акты, которые приводят или могут привести к ограничению, недопущению конкуренции, в частности, запрещается создание необоснованных препятствий осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, антимонопольным органом установлено, что отдельные положения Постановления N 1351 не соответствуют требованиям антимонопольного законодательства.

Согласно п. 2.3 Постановления N 1351 заявка на участие в конкурсе может быть подана как по почте, так и при личном обращении заявителя в Управление торговли.

Такая заявка регистрируется сотрудником Управления торговли в системе электронного документооборота "Дело" (далее - СЭД "Дело").

Способа фиксации даты и времени подачи заявки Постановление N 1351 не содержит.

При этом в соответствии с п. 2.15 Постановления N 1351 в том случае, если нескольким заявкам присвоено одинаковое количество баллов, победителем Конкурса признается участник Конкурса, заявка которого зарегистрирована в СЭД "Дело" ранее остальных.

Указанное положение создает условия для признания победителем конкурса лица, заявка которого подана позже иных участников, но зарегистрирована сотрудником Управления торговли в СЭД "Дело" ранее остальных.

При этом, по мнению подателя жалобы в антимонопольный орган, отсутствие в Постановлении положений, предусматривающих предоставление подателю заявки расписки в получении заявки, поданной лично, указывает на отсутствие у подателя заявки доказательств реальности факта передачи конвертов с заявками в сроки, указанные в информационном сообщении и предполагает возможность недобросовестных действий сотрудников Управления торговли при регистрации таких заявок (утрата, уничтожение конвертов с заявками).

Таким образом, антимонопольный орган указал, что отсутствие в Постановлении N 1351 обязанности организатора торгов предоставить по запросу подателя заявки на участие в торгах расписку в получении заявки или иной документ, подтверждающий факт передачи конвертов с заявками, одновременно с условием о признании, при прочих равных, победителем конкурса лица, чья заявка ранее зарегистрирована в СЭД "Дело" может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Также порядком не предусмотрена возможность подачи заявки на участие в конкурсе в форме электронного документа.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

Законодательство, регулирующее отношения, связанные с размещением НТО, не содержит требований о необходимости заявки на участие в конкурсе исключительно на бумажном носителе.

Отсутствие такой возможности при проведении конкурса ставит в неравное положение лиц, находящихся на отдалении от места подачи заявок.

Возможность подачи заявки посредством почтовой связи, с учетом срока подачи заявок, не является альтернативой аналогичной электронному документообороту.

При этом, обстоятельства, препятствующие приему заявок в электронной форме отсутствуют.

Согласно пункту 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ дискриминационными условиями признаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Пункт 8 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ содержит запрет на создание дискриминационных условий органами местного самоуправления.

Таким образом, антимонопольный орган указал, что исключение возможности подачи заявок на участие в конкурсе посредством использования электронной почты, содержит признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Пунктом 2 статьи 448 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть опубликовано организатором не позднее чем за тридцать дней до их проведения.

Постановлением N 1351 установлен порядок подачи заявок на участие в конкурсе, использование которого может привести к ограничению конкуренции, связанному с реализацией антиконкурентных соглашений между участниками конкурса.

Кандидаты на участие в конкурсе в срок, указанный в информационном сообщении (бюллетене) о проведении Ккнкурса, направляют в Управление торговли заявку по форме, утвержденной постановлением Правительства Ростовской области от 18.09.2015 N 583 "О некоторых вопросах, связанных с размещением нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена" (п. 2.3 Постановления N 1351).

В день поступления заявок с пакетом документов Управление торговли запрашивает в государственных органах и подведомственных государственным органам организациях, в распоряжении которых находятся указанные документы, а именно: выписки из Единого государственного реестра юридических лиц; справки налогового органа об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней налоговых санкций не более чем за 90 дней до дня объявления о проведении конкурса; справки о задолженности по арендной плате по заключенным договорам аренды земельных участков, по плате за размещение НТО по заключенным договорам о размещении НТО, по плате за фактическое использование земельных участков (п. 2.4 Постановления N 1351).

Все документы должны быть прошиты, скреплены печатью (при наличии печати), заверены подписью руководителя юридического лица или прошиты и заверены подписью индивидуального предпринимателя, и иметь сквозную нумерацию страниц. Факсимильные подписи не допускаются. Подчистки и исправления не допускаются, за исключением исправлений, скрепленных печатью (при наличии печати) и заверенных подписью руководителя юридического лица или индивидуальным предпринимателем.

К документам прикладывается опись документов, представляемых для участия в конкурсе.

Документы представляются в запечатанном конверте, на котором указываются: наименование конкурса; наименование юридического лица, фамилия, имя и отчество индивидуального предпринимателя, ИНН, номер страхового свидетельства обязательного пенсионного страхования (для индивидуального предпринимателя); ассортимент товаров; адреса размещения НТО, по которым подается заявка, в соответствии со схемой размещения НТО, актуальной на дату проведения конкурса (п. 2.7 Постановления N 1351).

Также порядок подачи заявок не предусматривает возможность подачи заявок непосредственно при вскрытии заявок.

При этом, в связи неурегулированностью процедуры подачи и приема заявок, Управлением торговли при проведении конкурсов устанавливается срок подачи заявок в течение 7 дней и завершается за 5 дней до даты вскрытия конвертов.

Таким образом, за 5 дней до даты вскрытия конвертов определяется круг участников конкурса.

Применяемый порядок подачи заявок не может быть обусловлен необходимостью проверки участников на соответствие предъявляемым требованиям в связи с тем, что данная процедура должна проводиться на стадии рассмотрения заявок, которая следует за процедурой вскрытия конвертов с заявками. Кроме того, в ходе проверки установлено, что такие запросы направляются не в отношении всех участников конкурса. Однако ограничение возможности подать заявку непосредственно перед вскрытием конвертов может ограничить число участников, а именно, исключить подачи заявок лицами, получившими информацию о проведении торгов по окончании срока подачи заявок, установленного в извещении, но до вскрытия конвертов с заявками.

Пунктом 2.12 Постановления N 1351 установлено, что при вскрытии конвертов с заявками объявляются и заносятся в протокол вскрытия заявок:

- наименование (для юридического лица);

- фамилия, имя и отчество (для индивидуального предпринимателя).

Требование об оглашении и включении в протокол вскрытия заявок информации об условиях, содержащихся в заявках участников не предусмотрено.

При изучении протоколов вскрытия конвертов, составленных при проведении Управлением торговли конкурса N 52-61Н на право заключения договоров о размещении НТО, антимонопольным органом установлено, что в протокол информация об условиях, содержащихся в заявках участников, не включается.

При этом, как указано ранее, конкурс направлен на выявление лучших условий исполнения договора. Следовательно, условия, предложенные участниками и подлежащие оценке в целях выявления победителя, являются существенными обстоятельствами при проведении конкурса.

Оглашение при вскрытии конвертов и последующее включение в протокол вскрытия названной информации повысит прозрачность и открытость публичной процедуры, позволит участникам оценить привлекательность своего предложения и сопоставить его с предложениями конкурентов, исключит возможность изменения предложения участника после вскрытия конверта.

Несовершение указанных действий создает предпосылки для обратного эффекта и может привести к ограничению конкуренции.

Федеральное законодательство, регулирующее отношения по проведению конкурсов содержит подобные требования.

В частности, п. 65 Приказа ФАС России от 10.02.2010 N 67 "О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса" (действующие на момент вынесения спорного предупреждения антимонопольного органа) предусматривает, что при вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе объявляются и заносятся в протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе наименование (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (для физического лица) и почтовый адрес каждого заявителя, конверт с заявкой на участие в конкурсе которого вскрывается или доступ к поданной в форме электронного документа заявке на участие в конкурсе которого открывается, наличие сведений и документов, предусмотренных конкурсной документацией, условия исполнения договора, указанные в такой заявке и являющиеся критерием оценки заявок на участие в конкурсе.

Антимонопольный орган указал, что невключение в протокол вскрытия заявок информации о содержании заявки, о предложении участников конкурса по критериям оценки заявок, информации о ценовом предложении участников в свою очередь, создает ситуацию, при которой отсутствие у участников конкурса указанной информации предоставляет возможность изменения такой информации в каких-либо заявках до публикации протокола сопоставления и оценки заявок, и может привести к ограничению конкуренции.

Кроме того, при проведении проверки выявлен факт утраты Управлением торговли листов голосования и неспособность управления торговли пояснить причины определения победителя.

Пунктом 2.15 Постановления N 1351 предусмотрено, что конкурсная комиссия определяет победителей Конкурса в день проведения Конкурса путем сопоставления и оценки заявок. Победителем Конкурса признается участник, заявка которого по решению конкурсной комиссии набрала максимальное количество баллов.

Согласно п. 2.25 Постановления N 1351 оценка заявок осуществляется с использованием следующих критериев оценки заявок:

архитектурно-художественное и конструктивное решение НТО;

количество рабочих мест, предоставленных в случае размещения НТО;

качество услуг торговли, услуг общественного питания и бытовых услуг;

предложение о цене договора (в сторону увеличения от стартового размера финансового предложения).

Для оценки заявок по критериям "Архитектурно-художественное и конструктивное решение НТО" и "Качество услуг торговли, услуг общественного питания и бытовых услуг" каждым членом конкурсной комиссии каждой заявке выставляется значение от 0 до 6 баллов.

При этом, в Постановлении N 1351 отсутствуют положения, позволяющие участникам конкурса объективно установить какое условие признается конкурсной комиссией лучшим по сравнению с другими условиями.

Как следует из содержания Постановления N 1351 оценке подлежит исключительно факт предоставления участником документов, содержащих визуализацию, чертеж или иной графический материал, характеризующий архитектурно-художественное решение НТО, эскиз вывески, эскиз информационной конструкции, эскизный проект оформления фасадов НТО, разработанный в порядке, установленном постановлением Администрации города Ростова-на-Дону, визуализацию рабочего места с применением форменной одежды продавца с логотипом хозяйствующего субъекта, образец (макет) ценника, образец (макет) фирменной упаковки, образец (макет) нагрудного бейджа (карточки продавца).

При этом, наличие документов, содержащих визуализацию, в составе документов, само по себе не позволяет выявить лучшее условие исполнения договора.

Отсутствие в Постановлении N 1351 показателей, позволяющих объективно оценить предложения участников конкурса, создает условия для субъективного и непрозрачного выбора победителя, что может привести к ограничению конкуренции.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что неуказание в Постановлении N 1351 объективных критериев оценки заявок на участие в конкурсе, содержит признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Пунктом 2.40 Постановления N 1351 установлен порядок оценки заявок по критерию: "Предложение о цене договора (в сторону увеличения от стартового размера финансового предложения)" (далее - критерий N 4).

Значимость критерия: 40%.

Содержание критерия: кандидаты на участие в конкурсе прилагают к заявке следующие материалы:

финансовое предложение за право заключения договора о размещении НТО с увеличением от 1% до 10% от его стартового размера - 1 балл;

финансовое предложение за право заключения договора о размещении НТО с увеличением от 11% до 20% от его стартового размера - 2 балла;

финансовое предложение за право заключения договора о размещении НТО с увеличением от 21% до 30% от его стартового размера - 3 балла;

финансовое предложение за право заключения договора о размещении НТО с увеличением от 31% до 40% от его стартового размера - 4 балла;

финансовое предложение за право заключения договора о размещении НТО с увеличением от 41% до 50% от его стартового размера - 5 баллов;

финансовое предложение за право заключения договора о размещении НТО с максимальным увеличением от его стартового размера - 6 баллов.

Для оценки заявок по критерию N 4 каждым членом конкурсной комиссии каждой заявке выставляется значение от 0 до 6 баллов. Установленный порядок оценки заявок может привести к ограничению конкуренции, которое выражается в следующем.

Существующий порядок оценки заявок приводит к тому, что участники конкурса, предложившие увеличение стартового размера стоимости договора более чем на 50% в ходе оценки заявок будут оценены одинаково даже в случае значительного различия предложенных условий заявок между собой, как следствие, оценка заявок не будет носить пропорциональный характер, а значение ценового критерия нивелируется. Для примера например: при стартовом размере финансового предложения - 1000 рублей, участники конкурса, предложившие цену договора в размере 1550 рублей и 5000 рублей получат по 6 баллов каждый.

Кроме того, порядок оценки заявок не содержит положений, позволяющих определить количество баллов, начисляемых участнику, предложившему увеличение стартового размера цены договора более чем на 50%, при условии, если такое предложение не является максимальным.

Данный порядок оценки заявок устанавливает начисление баллов за финансовое предложение с увеличением в интервале, который не является непрерывным. Также не предусмотрено начисление баллов за предложение с увеличением на 10,1%, 10,2% 10,5%, 20,5%, 30,5%, 40,5% от стартового размера финансового предложения.

Порядок оценки, имеющий своим последствием такой результат, не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и может привести к ограничению конкуренции.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган указал, что нормативный акт, предусматривающий такой порядок оценки заявок по ценовому критерию, содержит признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Пунктом 2.19 Постановления N 1351 установлено, что решение, принятое конкурсной комиссией в день проведения конкурса, оформляется протоколом оценки и сопоставления заявки.

При оценке предложений участников Конкурса членами конкурсной комиссии в отношении каждой заявки заполняются листы голосования, в которых указываются:

оценка в баллах по каждому критерию оценки заявок;

итоговый рейтинг по каждому критерию оценки заявок;

итоговый рейтинг каждой заявки.

Таким образом, результаты оценки и информация о принятых членами комиссии решений при оценке заявок содержится в листах голосования.

Следовательно, содержание указанных листов голосования позволит участникам конкурса установить количество баллов, присвоенных им членами комиссии, и сопоставить их со своим предложением, а в случае несогласия с результатами, оспорить их в установленном порядке.

Однако, Постановлением N 1351 не предусмотрена необходимость размещения листов голосования на официальном сайте одновременно с протоколом оценки заявок на участие в конкурсе.

Кроме того, несмотря на наличие в п. 2.43 Постановления N 1351 положения, предусматривающего включение в содержание протокола оценки сведений об участниках Конкурса, заявки на участие в Конкурсе которых были оценены, о порядке оценки заявок на участие в Конкурсе, о принятом на основании результатов оценки заявок на участие в Конкурсе решении о присвоении заявкам на участие в Конкурсе порядковых номеров, изучение протоколов оценки заявок, составленных при проведении конкурсов NN 52-61Н, показало, что данное требование Управлением торговли не выполняется.

Отсутствие соответствующего условия в постановлении N 1351, снижает открытость и прозрачность торгов, может привести к ограничению конкуренции.

Постановлением N 1351 определен выбор победителя по итогам оценки предложенных им условий договора. П. 4.2 Постановления N 1351 устанавливает, что после завершения работ по размещению НТО уполномоченный специалист Управления торговли осуществляет обследование указанного объекта на предмет выполнения участником условий Договора, составляет акт обследования нестационарного торгового объекта на предмет выполнения участником условий Договора о размещении нестационарного торгового объекта на территории муниципального образования "Город Ростов-на-Дону" согласно приложению N 4 к постановлению (далее - акт).

При этом, прямого указания на включение в заключаемый по итогам конкурса договор условий, предложенных участником в своей заявке, Постановление N 1351 не содержит.

Изучение отдельных договоров, заключенных по итогам конкурсов N N 50, 52, 56, 57, 58, показало, что указанные договоры не содержат:

- обязанности участника создать рабочие места в количестве, указанном в заявке;

- условий о архитектурно-художественном и конструктивном решение НТО, предложенных в заявке;

- условий о качестве услуг торговли, услуг общественного питания и бытовых услуг, предложенных в заявке.

Невключение в заключаемый по итогам конкурса договор, соответствующих условий, может привести к освобождению победителя конкурса от исполнения условий, взятых на себя при участии в конкурсе и позволивших стать его победителем.

Кроме того, в ответ на запрос Ростовского УФАС России Управление торговли сообщило, что им не осуществляется обследование на предмет соблюдения победителями конкурса условий договора.

Указанное обстоятельство может привести к ограничению конкуренции, выражающееся в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественных условий участия в торгах, путем освобождения от необходимости выполнения предложенных условий.

Пунктом 3.1 Постановления N 1351 предусмотрено, что по результатам Конкурса ДИЗО заключает Договор о размещении НТО (далее - Договор). При заключении Договора его цена должна соответствовать цене, указанной в бланке финансового предложения, представленного в составе заявки.

При этом Постановлением N 1351 не предусмотрена обязанность организатора торгов размещать проект договора одновременно с извещением о проведении конкурса. Невключение в извещение о проведении конкурса проекта договора нарушает п. 3 ст. 448 ГК РФ, предусматривающий, что условия договора, заключаемого по результатам торгов, определяются организатором торгов и должны быть указаны в извещении о проведении торгов.

Пунктом 8 статьи 448 ГК РФ установлен общий запрет на изменение условий договора, заключаемого по итогам конкурса.

Отсутствие проекта договора в извещении о проведении конкурса делает процедуру торгов непрозрачной, может привести к тому, что условия договора, не являющиеся предметом оценки, будут отличаться у различных участников конкурса после подведения итогов конкурса.

Таким образом, отсутствие в Постановлении N 1351 требования о размещении проекта договора одновременно с извещением о проведении торгов, может привести к ограничению конкуренции, в виде создания неравных условий участия в конкурсе.

Отсутствие в Постановлении N 1351 запрета на уступку прав и требований по договору, заключаемому по итогам торгов, может привести к возникновению у участников конкурса намерения передать такое право третьему лицу, в нарушение п. 7 ст. 448 ГК РФ, устанавливающего запрет такой уступки в отношении договоров, заключаемых по итогам обязательных торгов. Выводы о недопустимости передаче прав и обязанностей по договорам о размещении НТО, заключенным по итогам конкурса, содержатся, например, в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2020 по делу N А53-13414/2020. Поэтому включение такого условия исключит еще и возможные споры, обеспечив прозрачность процедуры.

Согласно части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются, в том числе любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

По смыслу статьи 15 Закона N 135-ФЗ нормативно установленный запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, и распространяется прежде всего на их акты и действия в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что действия администрации, выразившиеся в принятии Постановления N 1351, содержащих вышеуказанные положения, указывают на признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Учитывая вышеизложенное, в соответствии с пунктом 3.2 части 1 статьи 23, статьи 39.1, части 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ антимонопольным органом принято решение о выдаче администрации предупреждения об изменении акта, который содержит признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

В апелляционной жалобе администрация указывает на то, что судом не дана оценка доводу администрации о том, что в течение 23 календарных дней внести изменения в нормативно-правовой акт не представляется возможным ввиду предъявления требований действующего областного законодательства к порядку принятия нормативных правовых актов и предшествующей принятию таких актов оценке регулирующего воздействия проектов муниципальных нормативных правовых актов города Ростова-на-Дону в порядке, определённом Постановление Администрации города Ростова-на-Дону N 312 от 27.04.2015 "Об утверждении Порядка проведения оценки регулирующего воздействия проектов муниципальных нормативных правовых актов города Ростова-на-Дону и Порядка проведения экспертизы муниципальных нормативных правовых актов города Ростова-на-Дону", принятом в соответствии с Областным законом Ростовской области от 28.12.2005 N 436-ЗС "О местном самоуправлении в Ростовской области".

Указанный довод подлежит отклонению судебной коллегией как противоречащий содержанию судебного акта.

Судом первой инстанции правомерно указано, что предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом (часть 5 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Судом первой инстанции отмечено, что законодатель предусматривает право на обращение в антимонопольный орган с мотивированным ходатайством о продлении срока исполнения предупреждения и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено.

Таким образом, у администрации имелась возможность направления в антимонопольный орган ходатайства о продлении срока исполнения предупреждения с приложением документов (сведений), подтверждающих намерение исполнить предупреждение.

Доказательства направления в адрес антимонопольного органа информации о выполнении предупреждения в трехдневный срок, установленный частью 6 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ, со дня окончания срока исполнения предупреждения, материалы дела не содержат, так же как и не содержат ходатайства о продлении срока исполнения предупреждения.

Довод апелляционной жалобы администрации о том, что оспариваемое предупреждение подлежало выдаче Управлению торговли, правомерно отклонен судом первой инстанции. Постановление N 1351 утверждено главой администрации, контроль за выполнением постановления возложен на заместителя главы администрации по экономике. Следовательно, решение о внесении изменений в Постановление N 1351, утвержденное администрацией должно вноситься администрацией, а не структурным подразделением администрации - Управлению торговли.

Повторно изучив материалы дела, коллегия пришла к выводу, что указанные в оспариваемом предупреждении действия, предлагаемые для совершения, отвечают критериям исполнимости, определенности, разумности в части установления срока исполнения.

При таких обстоятельствах, коллегия поддерживает вывод суда о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемого предупреждения, при этом не нарушая прав и законных интересов заявителя.

Доводы апелляционных жалоб, сводящиеся к тому, что при принятии Постановления N 1351 со стороны администрации фактически отсутствуют нарушения Закона N 135-ФЗ, а суд необоснованно согласился с выводами антимонопольного органа, подлежат отклонению судебной коллегией на основании следующего.

Согласно пункту 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении споров, связанных с оспариванием законности предупреждений, судам необходимо учитывать, что по смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части 9 статьи 44 Закона предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности.

В предупреждении антимонопольного органа не могут устанавливаться факты нарушения антимонопольного законодательства и не может указываться на применение мер государственного принуждения.

При выдаче предупреждения антимонопольный орган в соответствии с частью 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ устанавливает лишь признаки нарушения антимонопольного законодательства, а не факт допущенного нарушения. Вопрос о виновности хозяйствующего субъекта в антимонопольном правонарушении при выдаче предупреждения также не исследуется.

Факт нарушения антимонопольного законодательства и вина в его совершении устанавливаются антимонопольным органом в порядке, установленном главой 9 Закона N 135-ФЗ, после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган указал, что УФАС по Ростовской области издан Приказ от 30.03.2023 N 103/23 о возбуждении дела 061/01/15-1143/2023 и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения администрацией г. Ростова-на-Дону части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ. В рамках данного дела Комиссией антимонопольного органа будет установлено наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействиях) администрации г. Ростова-на-Дону.

С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции на основе полного, объективного и всестороннего исследования доказательств по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установил совокупности двух условий, необходимых для признания оспариваемого заявителем предупреждения недействительным, поэтому правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела не установил оснований для иной оценки доказательств, представленных в материалы дела.

Доводы апелляционных жалоб направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводы суда, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2023 по делу N А53-13424/2023 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева