Мнение юриста в современной цивилистике (Д.В. Добрачев, "Законодательство и экономика", N 1, январь 2004 г.)

Мнение юриста в современной цивилистике

"Право не может существовать иначе, как при наличии сведущих в праве лиц, посредством которых оно могло бы ежедневно подвигаться к совершенству" - эту мысль еще во II веке высказал Помпоний, составивший уникальную в римской правовой литературе краткую историю римского права ("Enchiridion").

Современный этап российской правовой системы характеризуется бурным развитием сферы частного права. Действует новый Гражданский кодекс, охватывающий в трех частях основной массив гражданского законодательства и отвечающий мировым стандартам.

Постепенно возвращаются в повседневный юридический быт практически утраченные в советский период труды авторов XIX - начала XX века, составляющие цвет дореволюционной цивилистики. Наследие таких цивилистов, как Покровский, Энгельман, Шершеневич, Петражицкий, на протяжении почти всего XX столетия было недоступно российскому массовому читателю.

Уже несколько лет функционирует Российская школа частного права, выпускники которой подают надежды на возрождение дореволюционного уровня российской цивилистики.

Как и в период реформ середины XIX в., активно реформируется судебная система. Создана система арбитражных судов, отвечающих современным мировым стандартам.

Вместе с тем если в ходе дореволюционных судебных реформ наиболее динамично развивалось уголовная юстиция, то сейчас именно арбитражные суды оказывают наибольшее влияние на реформирование российской правовой системы.

Все эти тенденции объясняются именно стремлением закрепить в российской правовой системе начала частного права, обеспечивающие неприкосновенность собственности, недопустимость государственного произвольного вмешательства в гражданские отношения, юридическое равенство субъектов, их возможности своей волей и в своем интересе определять условия своего экономического поведения, получать надлежащую судебную защиту своих прав. И именно в них, в этих началах, заложена суть устоев правового гражданского общества, во главу угла которого поставлена самостоятельная и независимая человеческая личность, способная, кроме всего прочего, свободно выражать свое мнение.

Как справедливо отмечал крупнейший российский дореволюционный цивилист И.А. Покровский, гражданское право исконно и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения. Здесь впервые зародилось представление о человеке как о субъекте прав, т.е. представление о личности как о чем-то юридически самостоятельном и независимом даже по отношению к государству и его властям*(1).

Так что же такое мнение?

Мнение - это субъективное знание, точка зрения по тому или иному вопросу отдельного человека, группы, общества.

Мнение выражается в понятиях - "форме отражения мира на ступени познания, связанной с применением языка, форме или способе обобщения предметов и явлений" (Философский словарь, 1987).

Во мнении выражается соответствие оцениваемого факта субъективным понятиям и представлениям человека, группы, выражающим мнение. То есть мнения у разных людей могут быть различными.

Из приведенного определения мнения следует, что субъектом его может быть не только человек, причем независимо от профессии, пола, возраста, но и социальная группа и общество в целом.

Мнение как убеждение, представление относительно явлений действительности во многом зависит от политических, идеологических, научных и иных пристрастий, круга интересов, индивидуальных взглядов лица на явления в той или иной сфере. Так, научная работа может быть охарактеризована как малоинтересная, неглубокая и т.п. Таковой она будет представлена с позиции рецензента, однако возможны и другие мнения, носящие иной субъективно-оценочный характер.

Гуманитарная сфера очень подвижна: мнения, оценки, взгляды постоянно меняются в зависимости от определенной исторической формации, реформирования общества и т.д. Такое чаще встречается в сфере научной и творческой жизни. Истории известны многочисленные примеры, как менялось общественное мнение относительно оценки тех или иных произведений науки, литературы, искусства, когда признание таланта приходило уже после смерти автора, что нередко и происходило в российской истории.

Как мнения юристов на различные правовые проблемы, так и отношения к этим мнениям подвержены значительной динамики. И этот процесс закономерен. Как жизнь не стоит на месте, так нельзя и требовать определенного постоянства взглядов на стремительно меняющуюся правовую сферу. Стремление установить единообразие в сфере науки и идеологии ни к чему позитивному не приводило, и это наглядно показала современная российская история. Борьба мнений, столкновение различных позиций позволяет глубже понять обсуждаемую проблему, приблизиться к истине.

Именно процесс столкновения и борьбы мнений римских юристов по различным правовым проблемам оказал большое влияние на развитие правовой системы Древнего Рима.

Сам термин "юриспруденция" обязан появлением в Древнем Риме нового явления - знатоков права (iuris prudentes). Прогресс римской правовой системы связан именно с творчеством независимых prudentes, авторитет которых, начиная с Августа, стремились поддержать своим влиянием и императоры (auctoritas principis).

Основным видом деятельности знатоков права было respondere (давать ответы) - высказывать мнение по запросу частных лиц или их представителей. Авторитет, завоеванный в судебных прениях, настолько укрепился за знатоками, что их мнения (sententiae et opinions, о которых говорит Гай) связывали волю судей и без личного участия в разбирательстве. Обычно за консультациями обращались ораторы - адвокаты, и задача prudentes состояла в том, чтобы "подносить копья" мастерам словесных прений. Так, в речи в защиту Мурены Цицерон уподобляет роль юрисконсульта в судебном разбирательстве латинскому флейтисту, который сопровождал выступление актера на сцене.

Уже в начале этого периода влияние юриспруденции усиливается благодаря следующему обстоятельству. С Августа императоры начинают предоставлять некоторым более известным юристам особую привилегию- jus respondendi, т.е. право давать тяжущимся свои решения как бы от имени императора (ex auctoritate principis) и с обязательной для судьи силой. Спорящие (или один из них) обращались к такому юристу, излагали суть дела и просили его высказать свое мнение. Юрист, не расследуя фактической стороны дела, высказывал свое заключение, и это заключение было обязательным для судьи по данному делу, разумеется если факты, указанные сторонами юристу, на суде подтверждались. Обязательные в принципе только для одного данного дела, такие ответы на консультациях (responsa) de facto служили, конечно, весьма важным руководством и для других однородных случаев и, таким образом, являлись важным средством для развития права. Мало-помалу не только формально данные responsa, но и иным образом высказанные мнения (sententiae, opiniones) юристов cum jire respondendi оказали большое влияние на практику, особенно когда мнения разных юристов сходились. Вследствие этого таким мнениям приписывалась сила "как бы закона" (legis vicem), а сами юристы в глазах последующих поколений представлялись подлинными создателями права (conditores juris). Именно эта функция впоследствии сыграла решающую роль в обеспечении активного участия выдающихся римских юристов в общем нормотворческом процессе*(2).

В то время признание за носителями профессионального юридического знания правотворческих функций было вызвано практическими потребностями существования позитивного права. Основным призванием знатоков права в Древнем Риме было осуществление постоянного поиска соответствия и утверждения доброго и справедливого (bonom et aequum). Они наполняли общие и формальные положения нормы права конкретным смыслом и действительностью.

Право (ius) не может быть настолько совершенным и адекватным, чтобы удовлетворять предъявленным к нему требованиям без постоянной работы по обеспечению соответствия нормы права ее позитивной форме. Такое совершенствование составляет профессиональную деятельность лиц, обладающих специальными знаниями (iuris prudentes), которые предстают своеобразным органом коллективного правосознания и оказываются, таким образом, одной из функций правовой системы: Именно право, существующее в суждениях юристов и их выступлениях в судах, стало называться общим для всех частей права (pars iuris) наименованием "ius civile" (гражданское право).

Как нормативная система, собственно ius civile было неписаным правом, заключавшимся в перманентной интерпретации юристов. Правотворческая деятельность prudentes оказывала на ius civile непосредственное воздействие; с высоты профессионального опыта они говорили: "Ius est ars boni et aequi" (право - это наука о нормальном и адекватном), т.е. система знаний, ориентированная на выявление и установление соответствия требованиям добра и справедливости как признанным нормативным принципам общественных отношений. На основе этого постоянного поиска правовая система была реорганизована в соответствии с новыми требованиями.

Поскольку судьи в своих решениях зависят от мнения юристов, авторитет суждения важен прежде всего среди самих юристов, способных оценить мнение предшественника и обеспечить тем самым его жизненность. Рrudentes представляют собой научную корпорацию, и основной стиль их аргументации- ссылка на авторитеты. Этот стиль - столь странный для лиц, не принадлежащих к корпорации, - отражает уважение к мнению предшественников, к профессиональной традиции, которая в конечном счете составляла основу нормативной памяти римского общества.

Вся деятельность знатоков права, по сути, основывалась на идеи естественного развития права в столкновении мнений по поводу конкретного казуса. Рrudentes давали ответы, нисколько не смущаясь возможных разногласий (controversia) в понимании тех или иных правовых проблем. Постоянная борьба мнений обеспечивала подвижность правовой формы и адекватность решений. Известны контроверзы, в которые были вовлечены практически все крупные юристы эпохи Республики: может ли наследник вчинять иск из воровства; имеет ли закон Аквилия обратную силу. Единство мнений по отдельному вопросу устанавливало правило, обязательное для всех; при разногласиях (ius controversum) судьи могли выбирать из мнений юристов (поэтому в подобных случаях особое значение приобретали адвокаты-ораторы). При этом предпочтение мнению одного юриста другому в конечном счете лишь подтверждало общий авторитет юриспруденции.

Именно возможность знатоков права свободно выражать свое мнение по различным правовым проблемам, непосредственно связанных с практической профессиональной деятельностью prudentes, привела к наивысшему расцвету римской правовой мысли классической эпохи.

Однако, как отмечает О.С. Иоффе, в эпоху послеклассической юриспруденции положение существенно меняется: Согласно закону о цитировании, изданному Валентином III в 426 г., судья при вынесении решений мог ссылаться только на сочинения Папиниана, Павла, Ульпиниана, Модестина, Гая и на сочинения авторов, которые ими цитировались. Закон устанавливал, что в случае расхождения во мнениях этих пяти авторов решение должно соответствовать мнению большинства, а при равенстве голосов предпочтение отдается суждению, высказанному Папинианом. Что же касается остальных авторов, то их сочинения утрачивают былое практическое значение и перестают применяться в судебной и законодательной практике. Позднее, после издания Уложения Юстиниана, официальной силы были лишены сочинения юристов, упомянутых в законе о цитировании. Правда, в самом Уложении были инкорпорированы многочисленные выдержки из сочинений наиболее выдающихся юристов, получившие в качестве его составных частей силу закона. Но вместе с тем в Кодексе Юстиниана устанавливается, что функция издания законов и их истолкования принадлежит всецело и исключительно императору. Тем самым юристы были не только вытеснены из сферы законодательной деятельности, но и лишены права производить обязательное для судьи толкование закона. Из прежних создателей права римские юристы (juris conditores), лишенные какой бы то ни было творческой самостоятельности и оригинальности, превращаются в компиляторов сочинений старых авторов и в комментаторов вновь издаваемых императорских рескриптов*(3).

Во все времена наиважнейшим для юриста качеством признавалась твердость в отстаивании своего мнения (разумеется, если оно законно и обоснованно). Способность отстаивать свое мнение неразрывно связана с нравственными качествами личности, стремлением не поступиться велениями совести.

В отечественной цивилистике можно найти немало примеров служения справедливости и праву, непреклонности в отстаивании своей правовой позиции, несмотря ни на какие внешние факторы. Так, Ю.К. Толстой пишет, что каковы бы ни были притягательные личные качества любого ученого, он все же не оставляет заметного следа в развитии науки и формировании своих учеников, если эти качества не преломляются в его трудах. С Черепахиным этого, к счастью, не произошло. Будучи крупной личностью, он и в науке придерживался принципиальных, глубоко нравственных позиций, не поступался велениями совести, был верен привитому с юношеских лет чувству справедливости и права. Высокая гражданственность Черепахина проявилась и в таком остром вопросе, как классификация способов приобретения права собственности. При разграничении первоначальных и производных способов приобретения права собственности он отказался от критерия воли как шаткого и ненадежного и предложил взамен критерий правопреемства как юридически куда более точный. Опираясь на него, Черепахин вопреки едва ли не безраздельно господствовавшему мнению отнес национализацию, конфискацию и реквизицию не к первоначальным, а к производным способам приобретения права собственности, доказав, что при всех этих способах правопреемство в тех или иных пределах имеет место. Ныне эта точка зрения получила признание в новейших законодательных актах о праве собственности и в новом Гражданском кодексе Российской Федерации, поскольку изъятие в собственность государства на основании закона имущества, находящегося в частной собственности, возможно лишь при условии возмещения собственнику убытков, причем споры об их возмещении разрешаются судом*(4).

К сожалению, в нашей истории были времена, когда борьба за отстаивание своих взглядов для отечественных цивилистов могла привести и к вынужденной иммиграции из страны, и к иным подобным последствиям. Именно за свою принципиальную позицию О.С. Иоффе вынужден был в 1981 г. выехать в США.

Как пишет А.Л. Маковский, сегодня уже немногие вспоминают о той острой и неравной борьбе между цивилистами и сторонниками "хозяйственного права", которая велась на протяжении почти тридцати лет начиная с конца 50-х годов. Серьезной науке было противопоставлено обвинение в ее идеологической неполноценности, поскольку-де социалистической экономике свойствен новый тип "хозяйственных" отношений, не поддающихся разделению на административные (властные) и гражданские (имущественно-правовые): Как всякая борьба с лженаукой, борьба с "теорией хозяйственного права" была делом высоко нравственным, хотя и не сулившим дивидендов в виде академических званий. В этой борьбе О.С. Иоффе с самого начала занял абсолютно ясную и принципиальную позицию, вел ее с величайшим искусством и даже с некоторым азартом. Он ни на йоту не отступил от своих взглядов ни тогда, когда кое-кто из его менее принципиальных постоянных сотрудников начал искать "компромиссы", ни позднее, когда в 70-х годах как главная фигура советской цивилистики оказался на острие этой борьбы*(5).

Учение о хозяйственном праве развивали такие ученые, как Л.Я. Гинцбург, В.П. Ефимочкин, Г.Л. Знаменский, В.В. Лаптев, И.В. Павлов, Г.М. Свердлов, В.С. Тадевосян. Между тем советская юридическая литература была представлена и научными публикациями, опровергающими данное учение, среди авторов которых были такие корифеи советской цивилистики, как С.Н. Братусь, Л.А. Лунц, Е.А. Флейшиц, Ю.К. Толстой.

Дискуссия между сторонниками теории хозяйственного права и представителями цивилистической концепции продолжалась даже после второй (1994-1996 гг.) кодификации гражданского законодательства, в ходе которой законодатель не воспринял идею хозяйственного права, - вплоть до начавшихся в стране экономических преобразований, связанных с переходом к рыночной экономике.

Указанная кодификация, при проведении которой были приняты часть первая (1994 г.) и часть вторая (1996 г.) Гражданского кодекса Российской Федерации, законодательно закрепила теоретические разработки сторонников цивилистической концепции. Новый Гражданский кодекс возвращает наше общество от сомнительных и опасных экспериментов в области экономических отношений к испытанным веками методам и способам регулирования имущественного оборота, к продуманным и стабильным правилам поведения его участников. Вместе с тем российский Гражданский кодекс, в отличие от аналогичных законодательных актов многих других государств, создавался в современных условиях, поэтому его нормы отвечают требованиям сегодняшнего дня, учитывают опыт решения экономических и иных проблем, возникших в последние годы.

Казалось бы, время расставило все по своим местам. Однако сторонники хозяйственного права продолжают активно пропагандировать свои взгляды. Известна научная дискуссия между представителями цивилистической концепции - докторами юридических наук профессорами Е.А. Сухановым и А.Л. Маковским, с одной стороны, и одним из лидеров концепции хозяйственного права, академиком НАН Украины В.К. Мамутовым - с другой.

В.К. Мамутов отмечает, что сколько ни провозглашай частноправовые лозунги, а жизнь показывает, что хозяйственные, и в частности предпринимательские, отношения не могут быть эффективно урегулированы гражданским правом. Здесь необходим подход, сочетающий частноправовые и публично-правовые начала, т.е. подход, давно определенный в литературе как хозяйственно-правовой, или комплексный. Но сторонникам радикального либерализма никак не хочется с этим согласиться. Поэтому применяются самые изощренные способы, для того чтобы, признавая теперь необходимость сочетания публично-правовых и частноправовых начал, все же не употреблять понятия хозяйственно-правового регулирования*(6).

В ответ на это Е.А. Суханов и А.Л. Маковский заметили, что использование любого повода для критики частноправовых подходов в последнее время стало навязчивой идеей сторонников "хозяйственного права". Любопытно, что при этом многие "хозяйственники", включая и В.К. Мамутова, теперь вполне искренне считают себя последователями торгового права, в простоте души забывая, что наличие торгового права (в тех правопорядках, где оно признано и закреплено в виде двух раздельных кодификаций) знаменует собой дуализм частного права, а не столь желанное для них (хотя и никому и нигде дотоле неизвестное) "соединение в неразрывное целое" частноправовых и публично-правовых подходов. До появления "хозяйственно-правовой концепции" никто не думал противопоставлять частное право не публичному, а некоему "публично-частному" праву, критерии образования и границы которого, подобно неким божественным "откровениям", до сих пор понятны лишь на интуитивном уровне, доступном для восприятия только сторонникам этих взглядов. Все это заставляет вспомнить давно подмеченные за В.К. Мамутовым привычки вести полемику с выводами, не вытекающими из критикуемых позиций, и составлять собственные работы по рецептам, выдаваемым затем за недостатки позиций своих научных оппонентов. Корифеи отечественной цивилистики более 20 лет назад предлагали ему дружеское внимание и товарищескую помощь в избавлении от подобных наклонностей. К сожалению, время показало, что В.К. Мамутов пренебрег советами крупнейших ученых, продолжая совершенствоваться в отмеченных ими способностях. Результаты этого развития теперь могут испытать на себе молодые авторы, лишь понаслышке знающие о подобных приемах. Поэтому следует вновь предупредить: "Осторожно! Хозяйственно-правовая мысль еще работает!"*(7).

Отказ от единообразия в сфере юридической науки дал мощный импульс развитию отечественной цивилистики, предоставив возможность посмотреть на старые цивилистические проблемы сквозь призму взглядов крупнейших дореволюционных цивилистов. В современной цивилистике есть возможность широко использовать метод сравнительного правоведения, изучая опыт цивилизованных стран, продвинувшихся в развитии гражданского законодательства, сверять свои научные выводы с мировой цивилистической мыслью, без обязательного в таких случаях в советский период осуждения буржуазной науки.

Как справедливо указывает Д.И. Степанов, с отказом от философского и методологического монизма, постулировавшего в советское время, наша наука возвращается в лоно европейской гуманитарной традиции. Методологический плюрализм является одним из основополагающих принципов современной методологии частного права, отличающим ее от советской юридической науки, в которой методологическому плюрализму (догматическому, политическому и историческому освещению правового материала), столь широко распространенному среди различных течений буржуазной цивилистики, противопоставляется строгое единство метода, до конца и монистически разрешающего все те вопросы, которые до того разрозненно и обособлено друг от друга тщетно пытались осветить различные течения буржуазной цивилистики*(8).

Возможность свободно высказывать свои взгляды по различным цивилистическим проблемам привела к множеству controversia в науке гражданского права. Широкую известность в современной цивилистике приобрела научная дискуссия между В.А. Рахмиловичем и К.И. Скловским по вопросу приобретения права собственности на вещь добросовестным приобретателем от неуправомоченного лица. Полемика по данному вопросу идет уже довольно длительное время.

По мнению В.А. Рахмиловича, право первоначального собственника спорной вещи прекращается, а право на эту вещь у добросовестного приобретателя возникает вследствие сложного фактического состава, включающего ряд элементов, каждый из которых имеет юридическое значение, и только их совокупность производит соответствующий правовой эффект прекращает право одного лица и порождает право другого. Согласно ст.302 ГК РФ этот фактический состав образует следующие элементы: 1) заключение между отчуждателем сделки, направленной на перенос права собственности на эту вещь; 2) возмездный характер этой сделки; 3) фактическая передача вещи приобретателю; 4) вещь не изъята из оборота, и ее оборотоспособность не ограничена; 5) вещь выбыла из владения ее собственника или лица, которому она была доверена собственником, помимо воли того или другого; 6) добросовестность приобретателя.

Затем он отмечает: когда К.И. Скловский в своей фундаментальной работе возражает против приобретения добросовестным приобретателем права собственности и пишет, что "если это так, то непонятно, в чем разница между действительной и недействительной сделками", то он упускает из виду главное обстоятельство. Основанием возникновения права у приобретателя и прекращения его у бывшего собственника является не сделка, а описанный сложный фактический состав, куда входят (наряду с другими предусмотренными законом обстоятельствами) и элементы сделки по отчуждению, которые должны соответствовать требованиям закона и в этом смысле быть действительно подобно условиям действительности сделки*(9)...

Возражая против возникновения у добросовестного приобретателя права собственности, К.И. Скловский пишет: ":непонятно, зачем введена приобретательная давность, если добросовестный приобретатель и без истечения указанных в законе сроков становится сразу собственником"*(10).

На этот вопрос В.А. Рахмилович дает следующий ответ: приобретательная давность применяется в других случая, в частности в тех, когда вещь могла быть истребована у добросовестного приобретателя, на что прямо указывает п.4 ст.234 ГК РФ; в тех же случаях, когда вещь не может быть истребована, нет места для применения института приобретательной давности.

Изложенные правовые позиции имеют как своих сторонников, так и противников. Например, Д.О. Тузов, поддерживая конструкцию сложного юридического состава в решении конфликта между интересами собственника и оборота, указывает, что вообще ситуация расщепления собственности и владения, попытки теоретического обоснования которой предпринимаются в современной литературе, является аномалией для права. Не случайно гражданско-правовые институты, с помощью которых осуществляется ее регулирование (приобретательная давность, виндикация и ее ограничение, а в известной степени и защита фактического владения), в конечном счете направлены на ликвидацию указанной "расщепленности", на соединение собственника и владельца в одном лице. Для устранения возможных разночтений и последовательного проведения в нашем законодательстве идеи защиты добросовестного приобретателя целесообразно было бы включить в Гражданский кодекс специальное правило, определенно устанавливающее основание возникновения права собственности при добросовестном приобретении вещи от неуправомоченного лица, как это сделано в Германском гражданском уложении и как это было по ГК РСФСР 1922 г.*(11).

Сейчас обсуждается возможность установления в действующем гражданском законодательстве правила, регулирующего основание возникновения права собственности при добросовестном приобретении вещи от неуправомоченного лица. Так, в разделе I части II проекта Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, который был рассмотрен и в целом одобрен на заседании Совета по кодификации гражданского законодательства при Президенте РФ 17 февраля 2003 г. (п.1 протокола N 12 от 17 февраля 2003 г.) предлагается закрепить положение о том, что добросовестный приобретатель недвижимого имущества, у которого это имущество не может быть истребовано его собственником (если собственнику суд отказал в удовлетворении виндикационного иска), приобретает право собственности на это имущество.

В настоящее время получила известность контраверза между К.И. Скловским и Д.О. Тузовым о юридической природе реституции.

К.И. Скловский рассматривает реституцию как обязательное требование, имеющее самостоятельную юридическую природу, отличную от виндикации и неосновательного обогащения. По его мнению, главной особенностью этого требования является то, что по точному смыслу ст.167, как и других норм §2 гл.9 ГК РФ, сторона недействительной сделки не только не должна доказывать свое право на переданное имущество, но и не должна иметь такого права. Имущество, переданное по недействительной сделки, возвращается только потому, что сделка оказалась недействительной, а не потому, что одна из сторон сохранила на него право. Далее он указывает: "Если мы рассматриваем требование реституции как обязательственное, если признаем возможность зачета и цессии в этой сфере, то трудно понять, по каким причинам невозможно удержание". И затем, посредством убедительных и логичных доводов, приходит к выводу, что для применения удержания в рамках ст.167 имеются достаточные возможности. Недостаточность, незавершенность защиты фактического владения, трудности, иногда непреодолимые, связанные с возвратом в оборот незаконно отчужденных вещей, делают необходимым сохранение механизма реституции*(12).

Противоположная точка зрения активно поддерживается Д.О. Тузовым, по мнению которого реституционное требование выступает либо виндикационным требованием, либо требованием о возврате неосновательного обогащения, либо требованием о возмещении убытков, либо требованием о выделе доли из общей долевой собственности. Эта позиция основывается на различении реституции владения и компенсационной реституции. Реституция владения имеет место в случаях, когда реституционное обязательство направлено на восстановление владения вещью, а компенсационная реституция - в случаях, когда реституционное обязательство направлено на восстановление имущественного состояния предоставившей стороны.

Исходя из этого, он приходит к выводу, что реституция владения, выделяясь лишь некоторой особенностью субъектного состава (ее субъектами являются стороны недействительной сделки), по своей правовой природе есть не что иное, как разновидность виндикации, частный случай ее применения. Компенсационная реституция, так же как и реституция владения, не составляет какого-то особого, самостоятельного охранительного притязания: она осуществляется посредством кондикционного иска, иска о возмещении убытков (денежная реституция) либо иска о выделе доли из общего имущества (натуральная реституция). Понимание же реституции владения как поссерного средства защиты (защита фактического владения), основанное на буквальном толковании п.2 ст.167 ГК РФ и допускающее возможность использования этого средства в интересах незаконного владельца, не только не соответствует смыслу гражданского законодательства, но и неприемлемо теоретически*(13)...

При ведении правовой дискуссии, спора по различным правовым проблемам необходимо уважительно относиться к противоположному мнению, другой точке зрения оппонента, какой бы ошибочной, на ваш взгляд, она ни была. И как совершенно справедливо подчеркивал ведущий дореволюционный специалист в области искусства спора профессор С.И. Поварнин, уважение к чужой вере и к чужим убеждениям есть один из важнейших видов уважения к человеческой личности. Где мало первого, там мало и последнего. Чем сложнее и отвлеченнее истина, тем менее она "проста" и тем труднее достигнуть правильной уверенности в ней*(14).

Искусство наиболее адекватно и профессионально высказывать свое мнение по правовым проблемам цениться во всех правовых системах.

В США, например, важнейшее значение в сфере юридических услуг имеет способность выражать свое мнение по правовой проблеме в письменном заключении (legal opinion). Без этого, как отмечает М.Ю. Барщевский, трудно представить себе деловую жизнь в США. Искусству писать этот тип документов учат в юридических школах, с этого начинают обучение молодых ассоциаторов в адвокатских фирмах: И далее автор поясняет, в связи с чем и зачем оформляется такой документ: "Представим себе, что американский бизнесмен собирается сделать то-то и то-то. Однако правовые последствия и законность данного мероприятия ему не совсем ясны. Такой бизнесмен обращается к юристу с просьбой изучить вопрос и подготовить, свое письменное заключение, свое "юридическое мнение" (что и есть дословный перевод термина legal opinion). Этот документ будет для бизнесмена не только и не столько источником новых знаний, сколько своеобразной индульгенцией на случай возникновения неприятностей при осуществлении нового предприятия. Дело в том, что, если, например, ему предъявит какие-либо претензии налоговая инспекция, он сможет ответить: "Вот документ подписанный юристом, я делал все в строгом соответствии с его рекомендациями, и, если я нарушил какой-то закон, все претензии к моему адвокату". В конечном счете, все материальные убытки лягут именно на этого юриста (либо непосредственно, либо через обязательное страхование юридической деятельности)"*(15).

Принцип свободы выражения мнения юриста должен неуклонно реализовываться и в судебной сфере.

Между тем обзор законодательства и правоприменительной практики по свободе выражения мнения юриста в судах США, Канады, Соединенного Королевства, Франции и других стран, представленный на одной из недавно прошедших конференций в Лондоне, показал, что российское законодательство и практика в данной сфере не выдерживают никакой критики и не отвечают общепринятым международным стандартам. Хотя в этих странах гарантии свободы выражения мнения юристом отличаются по своему объему, но в них признано, что свобода выражения для адвоката тесно связана с его профессиональной обязанностью представлять в суде своего клиента. Поэтому санкции для адвоката формально существуют, но очень редко применяются на практике, и только тогда, когда налицо умышленные, не связанные с защитой клиента заявления, направленные непосредственно на нанесение вреда чьей-либо репутации.

Специфической формой выражения мнения юриста в судебной сфере является институт особого мнения судьи. Оно при коллегиальном рассмотрении дела позволяет учесть и документально зафиксировать мнение судей, оставшихся в меньшинстве при голосовании.

В соответствии со ст.20 АПК РФ вопросы, возникающие при рассмотрении дела судом в коллегиальном составе, разрешаются судьями большинством голосов. Никто из судей не вправе воздержаться от голосования. Судья, председательствующий в заседании, голосует последним. Судья, не согласный с мнением большинства, обязан подписать судебный акт и вправе изложить в письменной форме особое мнение, которое приобщается к делу, но не оглашается. Аналогичная норма содержится в ст.15 ГПК РФ.

Широкое распространение институт особого мнения получил в конституционном судопроизводстве. И это объясняется сложностью и неоднозначностью правовых проблем, рассматриваемых Конституционным Судом РФ, высочайшей квалификацией судей.

В соответствии со ст.76 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (в ред. от 15 декабря 2001 г.) судья названного Суда, не согласный с его решением, вправе письменно изложить свое особое мнение, которое приобщается к материалам дела и подлежит опубликованию в "Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации" вместе с указанным решением. Судья, голосовавший за принятое постановление или заключение по существу рассматриваемого Судом вопроса, но оставшийся в меньшинстве при голосовании по какому-либо другому вопросу или по мотивировке принятого решения, вправе письменно изложить свое мнение о несогласии с большинством судей. В таком случае письменное несогласие судьи также приобщается к материалам дела и подлежит опубликованию в том же Вестнике.

Уже опубликовано несколько десятков решений Конституционного Суда с приложенными к ним особым мнением судей этого Суда. Причем правовая позиция, изложенная в особом мнении судьи практически не уступает по убедительности правовой позиции, изложенной в судебном решении, и нередко аргументы судьи становятся предметом широкого обсуждения и анализа в юридической печати.

Так, большую полемику вызвало признание Конституционным Судом в постановлении от 23 декабря 1997 г. N 21-П не соответствующим Конституции РФ, ее ст.19 (ч.1), положение абз.4 п.2 ст.855 ГК РФ. При этом Суд исходил из того, что установленное в абз.5 этого пункта обязательное списание по платежным документам, предусматривающее платежи в бюджет и внебюджетные фонды, означает только взыскание задолженности по указанным платежам на основании поручений налоговых органов и органов налоговой полиции, носящих бесспорный характер.

Между тем более предпочтительной по данному вопросу видится правовая позиция, изложенная в особом мнении судьи А.Л. Кононова (причем в этом деле он выступал в роли председательствующего), который считал, что рассматриваемые положения не противоречат Конституции. В обоснование такой правовой позиции были приведены следующие аргументы.

В основу выводов Конституционного Суда положено сопоставление прежней и новой редакции п.2 ст.855 ГК РФ. В действующей редакции этой нормы Суд усматривает нарушение законодательной логики установления предпочтений банковских платежей включением в третью очередь платежей заработной платы. Тем самым, по мнению Суда, якобы создается преимущество в защите заработной платы работников коммерческих организаций по сравнению со служащими бюджетной сферы и конкуренция обязанностей выплаты заработной платы и налоговых платежей в бюджет. Однако, по мнению судьи А.Л. Кононова, эти выводы не имеют достаточных оснований и не соответствуют смыслу законодательной новеллы.

Пункт 2 ст.855 по своей конструкции не представляет исключения в действующем законодательстве и не создает каких-либо принципиально новых правил удовлетворения конкурирующих требований кредиторов по сравнению с существующими ранее. Аналогичная очередность установлена, например, ст.64 ГК РФ и п.2 ст.78 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

Рассматриваемая норма регулирует очередность платежей по требованиям кредиторов в условиях временной недостаточности денежных средств и предлагает (в отличие от ст.64 ГК РФ), что в конечном счете по мере поступления денежных средств все обязательства будут удовлетворены в полном объеме. Конкуренция обязанностей здесь создается не законодателем, а фактическим дефицитом средств для удовлетворения всех требований одновременно. Законодатель упорядочивает удовлетворение этих требований путем установления приоритетов в виде очередности списания средств со счета должника. Закон не содержит каких-либо положений, которые могли бы рассматриваться как дискриминирующие работников бюджетной сферы по сравнению с негосударственным сектором, и, очевидно, он не может быть рассчитан на устранение недостатков исполнения государственного бюджета, так как имеет иные цели.

Из текста рассматриваемой нормы видно, что законодатель считает приоритетным удовлетворение прежде всего таких жизненно важных требований граждан, как возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью, и взыскание алиментов, а также обязательств, возникающих из трудовых отношений, в том числе по оплате труда по трудовым и авторским договорам. И в прежней и в новой редакции п.2 ст.855 ГК РФ, как и в аналогичных ей нормах, законодатель последовательно оказывал предпочтение именно этим ценностям перед публично-правовыми обязательствами, предусматривающими платежи в бюджет и внебюджетные фонды. Однако если первоначально установленная очередность включала лишь заработную плату, взыскиваемую по исполнительным документам, то в действующей редакции п.2 ст.855 гарантии оплаты труда еще более усилены, поскольку граждане избавляются от необходимости предъявлять исковые требования в суд в каждом отдельном случае. Такое решение вполне объяснимо сложившейся экономической ситуацией, вызвавшей массовую многомесячную задолженность по заработной плате, являющейся для большинства граждан единственным материальным источником существования. Очевидно, только судебный порядок защиты заработной платы оказался бы здесь малоэффективным. Именно поэтому законодатель практически уравнял оба вида гарантий заработной платы, что вряд ли можно признать нелогичным и несправедливым. Это согласуется и с конституционным приоритетом прав и свобод человека, включая гарантии получения вознаграждения за труд в соответствии с договором (ст.2 и 37 Конституции). Соотносится это положение и с международно-правовыми стандартами.

И в правовой системе Древнего Рима, и в большинстве других правовых системах издавна существовало уважение к мнению юристов как признанных авторитетов в области права. Это мнение может быть выражено в литературном произведении, судебном выступлении, судебном акте по конкретному делу, отражающему мнение юриста в толковании того или иного закона.

Мнения крупнейших авторитетов в области права оказывали влияние даже на законодательную политику государства. Ведь для юриста нет более высокой награды, чем признание его идей на законодательном уровне, когда эти идеи находят выход в государственную политику.

Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, литература пользуется в Англии значительным авторитетом, и лучшие произведения постоянно цитируются в судебных прениях и решениях. В XII веке Глэнвилла написал Tractatus de regibus et consuetudinibus regni angliae (Трактат о повелителях и обычаях английской высшей власти), который использовался в качестве законодательного сборника. В XV веке его заменил Литлетон, автор сочинения Tenures, авторитет которого был столь велик, что не существовало судебного решения, отступившего от его взглядов. Наконец, на протяжении XIX столетия большим авторитетом пользовались Commentaries on tne law of England (Комментарии о законах Англии), составленные в 1765 г. Блэкстоном*(16).

Главная роль в разработке проекта Гражданского кодекса Франции принадлежит Жану-Этьену-Мари Порталису, крупнейшему юристу и государственному деятелю эпохи Наполеона I. Он был комиссаром по составлению Гражданского кодекса, членом государственного совета, сенатором, министром исследований, его заслуги как правоведа были по достоинству оценены императором. Комиссии по подготовке проекта кодекса, куда входил наряду с тремя известными юристами и Порталис, отводилась чисто техническая роль по упорядочению писанного и обычного права Франции, но он быстро выделился среди членов комиссии благодаря уникальной способности сглаживать "на началах разума" противоречия между римским и обычным правом путем "мировой сделки". Сам язык и стиль Кодекса в немалой степени сформирован приемами, выработанными Порталисом как писателем и оратором. Тем самым Порталис яснее всех выразил волю Наполеона I и придал Гражданскому кодексу те черты, которые обеспечили этому кодексу ведущую роль на протяжении всего XIX века.

В современной России таким авторитетом является В.Ф. Яковлев, заслуга которого состоит в создании отвечающей мировым стандартам системы арбитражных судов.

Современная российская действительность свидетельствует о жизненной необходимости существования системы специализированных судов в нашей стране. Именно арбитражные суды призваны способствовать повышению качества правосудия, обеспечению правопорядка в сфере экономики. И во многом благодаря умелой организации и руководству В.Ф. Яковлева мы имеем теперь такую постоянно прогрессирующую систему арбитражных судов. Наряду с этим В.Ф. Яковлев внес огромный вклад в развитие российской юридической науки, и прежде всего цивилистики. Достаточно вспомнить хотя бы изданную в 1972 г. в Свердловске его монографию "Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений" - единственное в советской цивилистической литературе произведение, сосредоточенное всецело на указанной проблематике.

Наше время, дающее возможность современным "знатокам права" свободно мыслить и выражать свое мнение, позволяет наиболее адекватно раскрыть свои творческие и научные способности, проявить талант и внести вклад в дальнейшее развитие ius civile.

Д.В. Добрачев,

аспирант кафедры гражданского права

Кубанского государственного аграрного университета

"Законодательство и экономика", N 1, январь 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М., 1998. С.309.

*(2) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - Минск, 2002. С.180.

*(3) Иоффе О.С. Юриспруденция Древнего Рима / Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного" права. - М., 2000. С.34, 35.

*(4) Толстой Ю.К. Уроки Черепахина // Правоведение. - 1994. - N 5, 6.

*(5) Маковский А.Л. Предисловие / Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. - М., 2000. - С.9, 10.

*(6) Мамутов В.К. Понятийно-правовая эквилибристика не может заменить предметного исследования // Хозяйство и право. - 2001. - N 8. C.14.

*(7) Суханов Е.А., Маковский А.Л. Еще раз о хозяйственном праве, текущем моменте и об ошибках т.Мамутова // Хозяйство и право. - 2001. N 8.

*(8) Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины // Актуальные проблемы гражданского права. - 2003. - Вып.6. - С.11.

*(9) Рахмилович В.А. О праве собственности на вещь, отчужденную неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (к вопросу о приобретении права от неуправомоченного лица) // Проблемы современного гражданского права. - М., 2000. - С.132, 134.

*(10) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. - М., 1999. С.107.

*(11) Тузов Д.О. Приобретение имущества от неуправомоченного отчуждателя: сложный юридический состав или приобретательная давность? // Российская юстиция. - 2003. - N 6.- С.40.

*(12) Скловский К.И. Некоторые проблемы реституции // Вестник ВАС РФ. 2002. - N 8.

*(13) Тузов Д.О. Реституция в гражданском праве: Автореф. дис: к.ю.н. Томск, 1999.

*(14) Поварнин С.И. Искусство спора. О теории и практике спора. М., 2002.С.46.

*(15) Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии. - М., 1995. С.35, 36.

*(16) Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. - Тула, 2001. - С.44.