Вопрос: До подачи искового заявления по гражданско-правовому спору возникла необходимость в обеспечении некоторых доказательств, но нотариус объяснил свой отказ тем, что новое процессуальное законодательство правом обеспечения доказательств наделяет лишь судью. Насколько правомерна такая позиция? ("эж-ЮРИСТ", N 6, февраль 2004 г.)

До подачи искового заявления по гражданско-правовому спору возникла необходимость в обеспечении некоторых доказательств, но нотариус объяснил свой отказ тем, что новое процессуальное законодательство правом обеспечения доказательств наделяет лишь судью. Насколько правомерна такая позиция?

Деятельность нотариусов в настоящее время регулируется в первую очередь Основами законодательства РФ о нотариате от 11.02.93 N 4462-1 (в ред. ФЗ от 08.12.2003 N 169-ФЗ, с изменениями, внесенными ФЗ от 30.12.2001 N 194-ФЗ, от 24.12.2002 N 176-ФЗ, от 23.12.2003 N 186-ФЗ), в соответствии с п.18 ст.35, ст.102 и 103 которых нотариус наделен правом обеспечивать доказательства в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.

Из содержания вопроса не представляется возможным точно определить подведомственность гражданско-правового спора, в рамках которого необходимо обеспечить доказательства. Поэтому рассмотрим данную ситуацию с позиций как гражданского, так и арбитражного процесса.

ГПК РСФСР в ст.57 прямо устанавливал право нотариуса на совершение действий по обеспечению доказательств до возникновения дела в суде, тогда как в ст.71 АПК РФ 1995 года указывалось лишь об обеспечении доказательств только судьей, но в рамках уже имеющегося дела.

Новый ГПК РФ уже не содержит в нормах об обеспечении доказательств соответствующего упоминания о нотариусах (п.1 ст.66 ГПК РФ), а ст.72 нового АПК РФ практически идентична упомянутой ст.71 АПК РФ 1995 года.

Вместе с тем подходы кодексов в регулировании института обеспечения доказательств имеют и некоторые отличия.

Анализ норм ст.64 и 66 ГПК РФ показывает, что институт обеспечения доказательств в гражданском процессе, закрепленный данным Кодексом, относится лишь собственно к гражданскому процессу, иными словами, в суде уже должно быть исковое заявление и возбуждено гражданское дело.

Именно поэтому субъекты, имеющие право просить суд об обеспечении доказательств, поименованы в ст.64 ГПК РФ как "лица, участвующие в деле".

В этом случае путем системного толкования норм п.18 ст.35, ст.102, 103 Основ законодательства РФ о нотариате и ст.64, 66 ГПК РФ можно сделать вывод о том, что в период до подачи иска в суд нотариус имеет право совершать действия по обеспечению доказательств, при этом в части порядка обеспечения доказательств руководствуясь ст.65 ГПК РФ.

Несмотря на то что мнения юристов по данному вопросу порой противоположны, необходимо отметить, что большинство крупнейших процессуалистов в основном поддерживают приведенный выше подход*(1).

Утверждение о праве нотариуса обеспечивать доказательства до обращения заинтересованного лица в суд справедливо и в отношении арбитражного процесса при системном толковании указанных норм Основ законодательства РФ о нотариате и ст.72 АПК РФ.

Данная позиция, в частности, не была опровергнута кассационной инстанцией ФАС МО в Определении от 12.11.2002 по делу N КГ-А40/4553-02-2Н и от 19.11.2002 по делу N КГ-А40/4553-02-Н, а в юридической литературе можно найти ее подтверждение*(2).

Но в арбитражном процессе возможен еще один способ обеспечения доказательств до подачи иска - суд в соответствии с п.4 ст.72 АПК РФ вправе принять меры по обеспечению доказательств. Порядок принятия данных мер содержится в ст.99 АПК РФ "Предварительные обеспечительные меры".

Вместе с тем упомянутые нормы АПК РФ не исключает права нотариуса на обеспечение доказательств до подачи иска в арбитражный суд, но свидетельствует лишь о праве выбора заинтересованным лицом субъекта, который в соответствии с законодательством может обеспечивать доказательства. Таким образом, позиция нотариуса, отказавшегося совершать действия по обеспечению доказательств до подачи иска по гражданско-правовому спору, представляется неправомерной.

Д. Фалеев,

эксперт "эж-ЮРИСТ"

13 февраля 2004 г.

"эж-ЮРИСТ", N 6, февраль 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Cм. например, Научно-практический комментарий к ГПК РФ / Под ред. В. М. Жуйкова, В. К. Пучинского, М. К. Треушникова. М.; 2003. С. 208, а также Комментарий к ГПК РФ / Отв. ред. М. С. Шакарян. М., 2003. С. 156-157.

*(2) См. Комментарий к АПК РФ / Под ред. Г. А. Жилина. М., 2003. С. 188-189.