Уголовно-правовая охрана инвестиций на рынке ценных бумаг (И.А. Клепицкий, "Законодательство", N 12, декабрь 2003 г., N 1, январь 2004 г.)

Уголовно-правовая охрана
инвестиций на рынке ценных бумаг

Рынок ценных бумаг в современных экономических условиях имеет большое народнохозяйственное значение. По существу - это рынок инвестиций, которые являются движущей силой экономического развития. Но для этого инвестиции должны быть прибыльными и безопасными, причем данные их характеристики имеют простую рыночную оценку.

Приобретатель ценных бумаг (как прямой, так и "портфельный" инвестор) рассчитывает на получение выгоды от их последующей реализации. Он заинтересован в том, чтобы вернуть вложенные средства с весомой прибылью, в противном случае инвестиция становится бессмысленной - потенциальный инвестор может с тем же успехом просто положить деньги в надежный банк и получать проценты*(1). Мелкий акционер, не способный оказать сколько-нибудь значительное влияние на политику акционерного общества, всегда инвестирует свои сбережения исключительно с целью позже перепродать приобретенные бумаги по более высокой цене (либо получать дивиденды, что по существу то же самое, поскольку размер дивидендов непосредственно влияет на курс акций). Как только сделки на рынке ценных бумаг становятся убыточными - инвестиции прекращаются, причем для экономики в целом не имеет принципиального значения, идет ли речь о первичном размещении ценных бумаг либо об их перепродаже. Падение спроса на ценные бумаги неизбежно влечет уменьшение инвестиций (точнее - инвестиции направляются в другое место, например, происходит "бегство" капитала за границу). Поэтому фондовые индексы (индексы деловой активности) являются важнейшими индикаторами здоровья экономики.

Нормально функционирующий фондовый рынок обеспечивает получение инвесторами оптимальной прибыли*(2). Однако жизнь показывает, что в результате действия одних лишь законов рынка достичь его бесперебойной работы невозможно. Определенные обстоятельства порой создают удобные условия для посягательств на интересы инвесторов на рынке ценных бумаг. Причем потери на фондовом рынке нередко объясняются не объективными экономическими причинами, а виновными бесхозяйственными или недобросовестными действиями участников инвестиционных отношений.

Цена ценной бумаги определяется множеством факторов - как закономерных, так и случайных; реальной потребительной стоимости она не имеет. Поэтому активно используются разнообразные способы манипулирования этой ценой. Возможности участников фондового рынка изначально далеко не равны. Например, директор акционерного общества, в отличие от рядового инвестора, обладает намного более полной и достоверной информацией, позволяющей прогнозировать курс ценных бумаг АО, в котором он выполняет управленческие функции. Более того, он может "играть" на курсе этих бумаг, недобросовестно обогащаясь за счет потерь неинформированных инвесторов. В результате фондовый рынок для рядовых покупателей ценных бумаг превращается в сферу повышенного риска, спрос на ценные бумаги снижается. Таким образом, опасность подобных злоупотреблений не только и не столько в том вреде, который причиняется конкретным потерпевшим (хотя и этот вред нередко бывает весьма значительным), сколько в подрыве общественного доверия к ценным бумагам*(3).

В современной российской экономике интерес широких масс к фондовому рынку серьезно подорван практикой приватизационных фондов, "финансовых пирамид", кризисом 1998 г. Покупка ценных бумаг считается весьма ненадежным и даже легкомысленным вложением. Значительная часть населения предпочитает хранить деньги в наличной иностранной валюте (поддерживая тем самым бюджеты зарубежных государств), вследствие чего экономика России теряет значительные финансовые ресурсы, необходимые для ее развития.

Иначе обстоит дело в странах с развитой рыночной экономикой, где государство эффективно защищает интересы инвесторов, причем едва ли не основным инструментом государственной политики в этой сфере является уголовный закон*(4). В Уголовном кодексе РФ также имеются нормы о преступлениях на рынке ценных бумаг. Однако сформулированы они нечетко и казуистично, что исключает возможность их эффективного применения. В России практически отсутствует опыт уголовно-правовой защиты инвестиционных отношений, а необходимая охранительная система, хотя и заявила уже о своем существовании (ст.185 и 185.1 УК), пока не может восприниматься всерьез. Поэтому изучение вопроса целесообразно начать с зарубежного опыта.

Преступления на рынке ценных бумаг
в праве Франции и ФРГ

Типичная для современного права система уголовно-правовой охраны инвестиционных отношений включает два основных элемента:

а) нормы, обеспечивающие защиту интересов инвесторов на рынке ценных бумаг;

б) нормы, обеспечивающие защиту интересов инвесторов в отношениях инвестор - менеджер (обширная и совершенно незнакомая современному российскому праву подсистема "акционерного уголовного права").

Кроме того, защите интересов инвесторов, хотя и косвенно, служат нормы о банкротстве (в том числе "бесхозяйственном", "неосторожном"*(5)), непосредственно направленные на охрану не инвестиционных, а кредитных отношений.

Наиболее распространенными нормами, защищающими интересы инвесторов на рынке ценных бумаг, в зарубежном праве являются нормы:

а) о злоупотреблениях инсайдеров;

б) об обмане на рынке ценных бумаг.

Нормы об уголовной ответственности за злоупотребления инсайдеров (insider trading, insider dealing) первоначально возникли в праве США*(6), получили распространение в правовых системах семьи общего права и лишь затем были заимствованы и догматически разработаны в странах континентальной Европы, законы которых в силу исторических причин более понятны российскому правоведу, чем американские.

Обобщенно говоря, злоупотребление инсайдера представляет собой использование служебной информации при совершении сделок с ценными бумагами. При этом речь идет о любых ценных бумагах; нельзя исключать возможность инсайдерского злоупотребления в отношении не только корпоративных, но и государственных ценных бумаг и даже валюты (в качестве примера вспомним об известных операциях с ГКО и валютой в 1998 г.).

Во Франции борьба с недобросовестными операциями инсайдеров началась в 1967 г., когда в ст.162-1 Закона о торговых обществах (от 24 июля 1966 г. N 66-537) были внесены изменения. Появились ограничения на распоряжение ценными бумагами торгового общества со стороны лиц, представляющих интересы этого общества, его сотрудников, располагающих привилегией на техническую, коммерческую или финансовую информацию о состоянии дел в обществе, а также их родственников. В частности, обо всех своих сделках с ценными бумагами инсайдеры обязаны были в шестидневный срок сообщать в Комиссию биржевого надзора. Уклонение от соблюдения этих требований влекло наказание. Очевидная казуистичность данной нормы, возможность легко обойти запреты и предписания, ею предусмотренные, уже в 1970 г. повлекли ее существенный пересмотр. В дальнейшем законодательство об ответственности за злоупотребления инсайдеров развивалось в направлении обобщения запрета и повышения его эффективности.

Действующая норма об уголовной ответственности за операции инсайдеров предусмотрена в ст.L.465-1 Валютного и финансового кодекса Франции. Различаются две категории инсайдеров (initie/):

а) первичные (правовые) инсайдеры - это лица, имеющие доступ к служебной информации о делах торгового общества вследствие занимаемой в этом обществе руководящей должности (в силу правовой презумпции инсайдеры этой группы не вправе ссылаться на то обстоятельство, что служебная информация была им неизвестна, они не вправе использовать служебную информацию и после увольнения);

б) вторичные инсайдеры - это лица, располагающие служебной информацией в связи с их профессиональной деятельностью или выполнением ими иных функций (чиновники, консультанты, архитекторы, журналисты, работники бирж, банков, организаций страхования и т.п., вплоть до водителя такси и парикмахера, которым служебная информация стала известна при осуществлении ими профессиональных функций).

Служебная информация (l'information privile/gie/e) понимается во французском праве довольно широко - как сведения о "перспективах или положении какого-либо эмитента, ценные бумаги которого продаются на регламентированном рынке, а также перспективах эволюции какого-либо финансового инструмента, допущенного для регламентированного рынка". При этом такая информация должна быть: а) конкретной и объективно значимой (например, не основанные ни на чем слухи о возможном повышении курса ценных бумаг не попадают в данную категорию, необходимо знание о конкретных фактах, в частности, об убытках эмитента, о готовящихся сделках и т.п.); б) конфиденциальной (в широком понимании; в качестве конфиденциальной не рассматривается только та информация, которая официально доведена до сведения публики).

Запрещенное законом деяние инсайдера - это осуществление им лично или через подставных лиц операций с ценными бумагами и финансовыми инструментами либо попущение совершать такие операции (например, в результате разглашения служебной информации), если это деяние совершено до ознакомления публики со служебной информацией.

Состав данного преступления сформулирован (в нашем понимании) как формальный. Для привлечения к ответственности не требуется ни причинения каких-либо убытков, ни извлечения каких-либо выгод из содеянного*(7). Посягательство рассматривается в качестве умышленного. В случае попущения совершения операций третьими лицами необходимо осознание того факта, что разглашенная служебная информация будет использована третьими лицами при совершении сделок на рынке ценных бумаг. При этом "осознание" в практике понимается очень широко, не обязательно знать ни этих третьих лиц, ни детали их операций. По существу, любое неисполнение обязанности сохранять конфиденциальность служебной информации до ее опубликования (даже по небрежности) предполагает осознание того факта, что информация может быть использована при совершении операций на фондовом рынке.

Рассматриваемое преступление наказывается лишением свободы на срок до двух лет и штрафом. Ответственность предусмотрена как для физических, так и для юридических лиц (ст.L.465-3 Валютного и финансового кодекса Франции). Третьи лица, совершившие операции с попущения инсайдера, подлежат ответственности как соучастники. Кроме того, наказание в виде штрафа предусмотрено для инсайдеров за сообщение служебной информации третьим лицам до ее опубликования, даже если эта информация не была использована при совершении сделок на рынке ценных бумаг.

Нормы об ответственности за злоупотребления инсайдеров в праве ФРГ были введены в 1994 г. во исполнение Директивы ЕЭС об инсайдерах от 13 ноября 1989 г., в которой, в частности, устанавливались минимальные требования к национальным правовым системам в части борьбы с такими злоупотреблениями. Наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет или штрафа за злоупотребления инсайдеров предусмотрено § 38 Закона ФРГ о торговле ценными бумагами*(8).

В § 13 данного закона раскрывается понятие инсайдера (Insider). Таковым считается лицо, осведомленное относительно фактов, относящихся к эмитентам ценных бумаг либо к ценным бумагам, не известных общественности и способных существенно повлиять на курс ценных бумаг в случае их раскрытия общественности. Осведомленность лица имеет правовое значение, если оно получило подобные сведения: а) в качестве члена органа управления или надзора либо несущего личную ответственность участника эмитента или связанного с эмитентом предприятия; б) в связи с участием в капитале эмитента или связанного с эмитентом предприятия; в) в связи с осуществлением профессиональной, иной деятельности или поручения. Наряду с первичными инсайдерами ответственности подлежат и вторичные (опосредованные) инсайдеры (Sekunda..rinsider), которые, не относясь ни к одной из трех упомянутых категорий, ознакомились со служебной информацией, разглашенной первичным инсайдером (вторичным инсайдером может оказаться, например, знакомый или супруг первичного инсайдера, водитель такси, слышавший разговор первичных инсайдеров, и т.д.)*(9).

Содержание служебной информации составляют "факты инсайдера" (Insidertatsachen), т.е. факты, относящиеся к эмитентам ценных бумаг либо к ценным бумагам, не известные общественности и способные существенно повлиять на курс ценных бумаг в случае их раскрытия. Факты, относящиеся к эмитентам, не связаны непосредственно с рынком ценных бумаг (это, например, данные о прибылях и убытках организации, совершаемых ею сделках). Факты, относящиеся к ценным бумагам, непосредственно относятся к рынку ценных бумаг (в частности, это информация о предстоящей их покупке кем-либо).

Неизвестность фактов общественности означает, что сведения об этих фактах не были официально опубликованы. Способность этих фактов влиять на курс ценных бумаг устанавливается экспертным путем. Слухи могут рассматриваться в качестве фактов. Однако речь идет именно о самих слухах, а не о фактах, сведения о которых они содержат. Например, журналист может повлиять на курс ценных бумаг, опубликовав какие-либо слухи. Если третье лицо знает о намерениях журналиста и использует эти знания при совершении сделок на рынке ценных бумаг, оно подлежит ответственности.

Состав данного преступления формальный (состав абстрактной опасности). Ответственность предусмотрена за незаконные: покупку или продажу инсайдером ценных бумаг, разглашение служебной информации, открытие доступа к этой информации, рекомендацию совершить какие-либо сделки с ценными бумагами. Инсайдер при этом применяет служебную информацию, если он пользуется своими особыми знаниями с целью получить экономическое преимущество для себя или другого лица, что признается нарушением принципа равенства возможностей инвесторов на рынке ценных бумаг и заслуживает порицания.

В качестве примера удачной нормы об ответственности за обман на рынке ценных бумаг можно привести § 264 "a" Уголовного кодекса ФРГ*(10), устанавливающий ответственность за обман при капиталовложениях (Kapitalanlagebetrug). Наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет или штрафа предусмотрено за сообщение неправильных сведений о выгодности сделки, а также за умолчание о фактах, свидетельствующих о невыгодности сделки, если деяние совершено в связи с продажей ценных бумаг, уступкой прав на их приобретение, продажей долей в капитале, предоставляющих право на участие в прибыли предприятия, а также в связи с предложением увеличить такие инвестиции. Указанные "неправильные сведения" или "умолчание" должны содержаться в "проспектах, обращениях или обзорах имущественного положения", предназначенных для неопределенного круга лиц (широкой публикации не требуется). По существу, речь идет о любых сведениях, предназначенных для индивидуально неопределенного круга лиц. В отличие от нашего действующего права, "проспекты" и т. п. нельзя понимать в узком значении формальных документов, предоставление которых является юридической обязанностью.

В силу ст.L.465-1 французского Валютного и финансового кодекса наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет и (или) штрафа грозит за публичное распространение любыми средствами и в любой форме неверных или вводящих в заблуждение сведений о перспективах и положении эмитента, ценные бумаги которого продаются на регламентированном рынке, или о перспективах эволюции финансового инструмента, допущенного на регламентированном рынке. Преступление это умышленное, обязательным субъективным признаком его служит осознание того факта, что сведения являются неверными или вводящими в заблуждение. В ст.L.465-2 Валютного и финансового кодекса в качестве самостоятельного преступления рассматриваются манипуляции с курсом ценных бумаг. Имеется в виду любое искусственное установление цены финансовых инструментов, не связанное с публичным распространением неверных или вводящих в заблуждение сведений об эмитенте или его бумагах, например, скупка бумаг акционерного общества за счет средств, предоставленных этим обществом, с целью поддержать курс скупаемых ценных бумаг*(11).

Наряду с нормами о злоупотреблениях инсайдеров и обмане на фондовом рынке существуют и иные, неодинаковые в разных правовых системах, нормы о преступлениях на рынке ценных бумаг. Так, ст.L.531-10 французского Валютного и финансового кодекса предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет и (или) штрафа за незаконное осуществление некоторых операций на рынке ценных бумаг без предварительного разрешения Комитета учреждений кредита (по сути, речь идет об осуществлении без лицензии деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг). Торговый кодекс Франции установил ответственность за ряд недобросовестных действий при первичном размещении ценных бумаг в связи с учреждением обществ и изменением их уставного капитала*(12). По-разному решается в праве разных стран вопрос криминализации организации "финансовых пирамид". Отчасти (и эта часть незначительна) подобные действия могут влечь ответственность по нормам о мошенничестве. В праве России это практически единственная возможность уголовного преследования подобных деяний. Более эффективны нормы о бесхозяйственном банкротстве (традиционно именуемом "неосторожным"), а также о злоупотреблениях на фондовом рынке. В современных законодательствах встречаются и специальные нормы об ответственности за организацию "финансовых пирамид" или деяния, составляющие частные случаи подобных злоупотреблений*(13).

Преступления на рынке ценных бумаг
в действующем праве России

Уголовная ответственность за преступления на рынке ценных бумаг предусмотрена Уголовным кодексом РФ в ст.185 ("Злоупотребления при эмиссии ценных бумаг") и ст.185.1 ("Злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах"). Кроме того, ст.186 УК РФ наряду с ответственностью за изготовление и сбыт поддельных денег предусматривает и ответственность за подделку ценных бумаг и их сбыт.

В праве России уже есть нормы, направленные на борьбу со злоупотреблениями инсайдеров, однако содержащиеся там запреты не имеют уголовно-правового характера. Глава 8 Закона о рынке ценных бумаг*(14) регламентирует использование служебной информации на рынке ценных бумаг. Статья 15.21 КоАП предусматривает наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 до 30 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ) за использование служебной информации для заключения сделок на рынке ценных бумаг лицами, располагающими такой информацией в силу служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, а равно за передачу служебной информации для совершения сделок третьим лицам. Представляется, что это законодательство не в состоянии обеспечить эффективную охрану законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг. Административно-правовой запрет не может быть эффективным средством борьбы со злоупотреблениями инсайдеров, для этого необходима уголовно-правовая норма, и вот почему. Во-первых, опасность этого деяния, механизм посягательства и причиняемый вред сходны с мошенничеством, причем мошенничеством особо изощренным, поражающим не только имущественные интересы участников рынка ценных бумаг, но и общественное доверие к социально необходимым финансовым институтам*(15). Во-вторых, типичная выгода от подобных злоупотреблений значительно превышает указанный в КоАП размер штрафа, что делает административно-правовой запрет малоэффективным. В-третьих, серьезные сомнения вызывает возможность установления в производстве по делам об административных правонарушениях признаков состава этого правонарушения (например, факт передачи информации третьим лицам); представляется, что для доказывания главного факта этого злоупотребления необходимы оперативно-розыскные и уголовно-процессуальные мероприятия.

Кроме того, не вполне удачной представляется и формулировка административно-правового запрета. Так, ст.31 Закона о рынке ценных бумаг определяет "служебную информацию" как любую не являющуюся общедоступной информацию об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг. Однако неясно, какую информацию можно считать "общедоступной"*(16). Неудачным представляется и указание на "служебное положение, трудовые обязанности или договор", "в силу" которых инсайдер обладает информацией, поскольку фактически доступ к служебной информации неизбежно получают лица не только "в силу" упомянутых юридических фактов, но и "в связи" с такими и иными фактами (в частности, лицо, связанное гражданско-правовым договором не с эмитентом, а с органом государственной власти или с организацией, обслуживающей эмитента).

Статья 32 Закона о рынке ценных бумаг предусматривает чрезвычайно формально и узко определенный перечень лиц, "располагающих служебной информацией", в который вошли: а) члены органов управления эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором; б) профессиональные участники рынка ценных бумаг - физические лица; в) аудиторы эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором; г) служащие государственных органов, имеющие в силу контрольных, надзорных и иных полномочий доступ к указанной информации. При этом под "членами органов управления" понимаются "лица, занимающие постоянно или временно... должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, а также выполняющие такие обязанности по специальному полномочию".

Таким образом, закон прямо исключает из категории инсайдеров широкий круг лиц, фактически являющихся инсайдерами (например, Президента РФ, членов Правительства РФ, судей и других должностных лиц, не являющихся "служащими", технических работников коммерческих организаций, имеющих доступ к служебной информации, адвокатов, бухгалтеров и иных специалистов, обслуживающих эмитентов и не являющихся при этом их работниками, аудиторами или профессиональными участниками рынка ценных бумаг, теневых директоров). Кроме того, данная норма предусматривает неприемлемую для уголовного права (и законодательства об административных правонарушениях) презумпцию виновности, указывая на лиц, "располагающих служебной информацией"*(17). В действительности тот факт, что лицо обладало служебной информацией, должен быть установлен и доказан обвинением. Российскому праву чужда идея "строгой", или "абсолютной", ответственности без вины (причем в правонарушении с формальным составом). Кроме того, действующий закон не учитывает того очевидного в свете событий августа 1998 г. факта, что в России злоупотребления инсайдеров возможны не только на рынке ценных бумаг, но и на валютном рынке. Курс рубля определяется не только рыночными факторами, но и государственной денежно-кредитной политикой, которую разрабатывают и осуществляют Банк России и Правительство РФ. Поэтому лица, имеющие доступ к информации о конкретных мероприятиях, проводимых при осуществлении этой политики (причем не только должностные лица), не вправе использовать эту информацию для личного обогащения за чужой счет.

Учитывая характер и степень опасности инсайдерских злоупотреблений, используя опыт уголовно-правовой борьбы с ними в родственных правовых системах континентальной Европы, представляется целесообразным установить уголовную ответственность за такие деяния, сформулировав соответствующую норму в следующем виде:

"Незаконное использование информации
на фондовом рынке

1. Использование неопубликованной информации, полученной в связи с занимаемой должностью либо профессиональной деятельностью, для извлечения выгод от совершения сделок с ценными бумагами, российской или иностранной валютой, для дачи распоряжений или советов относительно совершения таких сделок, а равно предоставление такой информации иным лицам, если это повлекло ее использование для совершения таких сделок, - наказывается штрафом или лишением свободы на срок до пяти лет и штрафом.

2. Разглашение или небрежное хранение неопубликованной информации, полученной в связи с занимаемой должностью либо профессиональной деятельностью, если эти деяния по неосторожности повлекли использование этой информации для извлечения выгод от совершения сделок с ценными бумагами, российской или иностранной валютой, - наказывается штрафом или лишением свободы на срок до двух лет и штрафом".

Ответственность за злоупотребления при эмиссии ценных бумаг предусмотрена ст.185 УК РФ, которая действует в редакции Федерального закона от 4 марта 2002 г.*(18), дополнившего круг наказуемых деяний "размещением эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию".

Объект этого преступления, а также преступления, предусмотренного ст.185.1 УК РФ, лежит в рамках инвестиционных отношений в том широком понимании инвестиций, которое характерно для российского законодательства*(19). При этом права и законные интересы инвесторов ст.185 УК РФ охраняет исключительно в рамках финансовых отношений, складывающихся в сфере обращения ценных бумаг, что позволяет многим исследователям рассматривать эти деяния и в качестве посягательств на сферу финансов. Вместе с тем, эта норма является одним из немногочисленных правовых средств, которое может быть использовано для охраны именно инвестиционных отношений. Поэтому финансовые отношения целесообразно рассматривать в качестве дополнительного объекта преступления.

Предмет преступления определен в законе альтернативно: а) проспект эмиссии ценных бумаг, содержащий заведомо недостоверную информацию (ответственность предусмотрена за внесение в проспект недостоверной информации или утверждение такого проспекта); б) отчет об итогах выпуска ценных бумаг, содержащий заведомо недостоверную информацию (ответственность предусмотрена за его утверждение); г) эмиссионные ценные бумаги как таковые (ответственность предусмотрена за их размещение без регистрации выпуска).

Эмиссионная ценная бумага - это любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно тремя признаками:

во-первых, закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением формы и порядка, установленного Законом о рынке ценных бумаг;

во-вторых, размещается выпусками;

в-третьих, имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги (ст.2 Закона о рынке ценных бумаг).

В качестве эмиссионных ценных бумаг выпускаются облигации, акции и опционы эмитента акций. Вызывает сомнение возможность выпуска при незаконной эмиссии в качестве эмиссионных и иных ценных бумаг, например векселей*(20). В практике публичное размещение векселей встречается нередко, причем деяние это остается безнаказанным. Буквальное толкование закона приводит к выводу о том, что документы, удостоверяющие денежные и иные обязательства, но при этом прямо не отнесенные законом к числу ценных бумаг (суррогаты ценных бумаг: билеты "МММ", боны и т.п.), также не являются предметом этого преступления. Следует учитывать однако, что их незаконная эмиссия представляет не меньшую опасность, чем незаконный выпуск формальных ценных бумаг.

Состав преступления - материальный. Объективная сторона его выражается в следующем:

а) альтернативные действия (внесение в проспект эмиссии заведомо недостоверной информации; утверждение проспекта эмиссии, содержащего заведомо недостоверную информацию; утверждение содержащего заведомо недостоверную информацию отчета об итогах выпуска ценных бумаг; размещение эмиссионных ценных бумаг без регистрации их выпуска),

б) последствия в виде крупного ущерба,

в) причинная связь.

Регистрация проспекта эмиссии является обязанностью эмитента при выпуске любых эмиссионных ценных бумаг, в том числе бумаг Банка России и государственных ценных бумаг*(21), если размещение эмиссионных ценных бумаг производится среди неограниченного круга владельцев или заранее известного круга владельцев, число которых превышает 500, а также в случае, когда общий объем эмиссии превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда *(22). Утверждение отчета об итогах выпуска обязательно и в том случае, если эмиссия производилась без регистрации проспекта эмиссии.

Недостоверная информация - это информация, не соответствующая действительности. Заведомо недостоверная информация - та, о недостоверности которой было известно лицу, вносившему ее в проспект либо утверждавшему проспект или отчет.

Внесение в проспект эмиссии заведомо недостоверной информации возможно на стадии подготовки этого проспекта*(23). Такое деяние может быть совершено руководителем или иными работниками (в широком смысле этого слова) организации-эмитента. При этом утвердившие отчет лица (члены совета директоров, наблюдательного совета или участники общего собрания) могут быть введены в заблуждение и ошибочно полагать, что содержащиеся в проспекте сведения достоверны. Подготовка проспекта и его утверждение, а также утверждение отчета - обязанности эмитента, которые исполняются органами эмитента (уполномоченными на это законодательством или учредительными документами), а в конечном счете - уполномоченными на то эмитентом (его органами) физическими лицами.

Нельзя согласиться с широко распространенной точкой зрения, согласно которой утверждением проспекта или отчета является его регистрация государственным органом. Утверждение - это распорядительный акт уполномоченного органа, а не регистрация. Регистрируется уже утвержденный проспект эмиссии. По существу, проспект эмиссии - это публичное объявление эмитента о предстоящем выпуске им ценных бумаг с раскрытием информации, имеющей значение для потенциальных покупателей ценных бумаг (данные о финансовом положении эмитента, его органах и крупных инвесторах, о предстоящем выпуске и т.п.). Проспект -это декларация эмитента о его намерении выпустить ценные бумаги на определенных условиях, акт эмитента, а не регистрирующего органа. При таких обстоятельствах "утверждение" проспекта возможно только со стороны эмитента (его уполномоченных органов), но никак не со стороны государства. Такое понимание "утверждения" характерно и для действующего законодательства (ст.17 Закона о рынке ценных бумаг). Утвержденный уполномоченным органом эмитента отчет об итогах выпуска ценных бумаг представляется в регистрирующий орган не позднее 30 дней после завершения размещения ценных бумаг данного выпуска (ст.25 Закона о рынке ценных бумаг). В ст.185 УК РФ речь идет именно об итоговом отчете, а не о ежеквартальных отчетах эмитента.

Размещение эмиссионных ценных бумаг - это отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок. Размещение влечет уголовную ответственность при условии, если выпуск ценных бумаг не прошел государственную регистрацию в порядке, установленном ст.19 и 20 Закона о рынке ценных бумаг.

Существенное отличие российского уголовного законодательства от законодательств экономически развитых стран состоит в том, что обман на рынке ценных бумаг влечет ответственность лишь в том случае, когда он связан с эмиссией ценных бумаг, причем выражен в формальных документах - проспекте эмиссии или отчете об ее итогах. Такая особенность делает закон казуистичным, поскольку состояние рынка ценных бумаг, их курс, спрос и предложение на рынке зависят не только от сведений, содержащихся в двух указанных документах, но и от информации, поступающей из иных источников. При этом и механизм получения преступной наживы за чужой счет, и вред, причиняемый потерпевшим, соответствуют характеристикам преступления, предусмотренного ст.185 УК РФ. Поэтому уголовную ответственность следует установить за любой обман с целью побудить к совершению сделки с ценной бумагой или воздержаться от ее заключения. Кроме того, чтобы не допустить злоупотреблений на почве неподготовленности населения к действиям на рынке ценных бумаг, следует ограничить оборот эмиссионных ценных бумаг так, чтобы сделки с указанными бумагами могли совершаться исключительно с помощью профессиональных участников рынка ценных бумаг. Последние должны добросовестно и компетентно вести дела своих клиентов и нести ответственность за результаты собственной работы, в том числе разделять риски клиентов в отношении убытков, возникших в результате совершения рекомендованных ими сделок. Подобное регулирование рынка ценных бумаг типично даже для экономически развитых стран, где население имеет опыт работы на фондовом рынке. В России же описанный механизм нужен не столько для защиты рынка массовых инвестиций, сколько просто для восстановления данного рынка, совершенно необходимого для развития экономики страны, но уничтоженного финансовыми пирамидами в конце прошлого столетия.

Крупный ущерб (в 2000 раз превышающий МРОТ, установленный законом на момент совершения преступления) причиняется в результате принятия необоснованного решения о совершении сделки на рынке ценных бумаг. Необоснованность решения должна быть связана с недостоверностью сведений в проспекте эмиссии или в отчете об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг либо с тем, что размещаются ценные бумаги, выпуск которых вовсе не прошел регистрацию (при этом проспект эмиссии может и вовсе отсутствовать). Формулировка состава преступления, предусмотренного ст.185 УК РФ, в качестве материального, а также определенный в законе размер ущерба вызывают серьезные сомнения. Данное преступление мало отличается от мошенничества - это нажива за чужой счет путем обмана, причем обмана особо изощренного. Это преступление даже более опасно, чем мошенничество, поскольку не только поражает имущественные интересы потерпевших, но и подрывает общественное доверие к рынку ценных бумаг, лишая экономику жизненно важных для ее развития инвестиций. Кроме того, очень непросто исчислить ущерб от указанного преступления. Рассмотрим простейший случай.

Эмитент сообщил в проспекте эмиссии ложные сведения о своем финансовом состоянии, при этом в течение месяца (января) им были реализованы 1000 акций по номинальной цене 100 минимальных размеров оплаты труда каждая. Цена данных акций на рынке в течение последующих месяцев под влиянием различных факторов (парламентские выборы, изменение цен на нефть) постоянно снижалась и в феврале составила 90 МРОТ, в марте - 80, в апреле - 70 МРОТ. 10 мая открылся обман относительно финансового состояния организации, и цена акций к вечеру упала с 65 до 60 МРОТ. 11 мая началась массовая продажа этих бумаг, цена которых в этот день составила 40 МРОТ. К началу июня цена акций поднялась до 60 МРОТ. В связи с увольнением недобросовестного директора и назначением нового, заслуживающего доверия, а также вследствие получения квот на экспорт сырья цена акций выросла в июне до 80 МРОТ. Затем под влиянием рыночных факторов она увеличивалась и достигла к сентябрю 110 МРОТ. Кто-то из покупателей приобрел акции в январе, кто-то позже. Одни продали их уже в январе, другие - в последующие месяцы, третьи не стали с ними расставаться. Некоторые получили от сделки прибыль, отдельные граждане - понесли убытки. Как в такой ситуации определить размер ущерба, момент его причинения, причинную связь между обманом и размером ущерба?

Очевидно, что в подобной ситуации исчисление ущерба невозможно без субъективной судейской оценки, причем именно оценка имеет определяющее значение. Так, можно установить, что ущерб вообще никому не был причинен, поскольку он стал следствием не обмана, а непродуманных сделок по продаже акций 10 и 11 мая. Можно, напротив, исчислить ущерб, просуммировав потери ото всех убыточных сделок с акциями, исходя из того, что лицо не приобрело бы эти акции (и не понесло убытки), если бы имело достоверные сведения о финансовом состоянии эмитента (впрочем, это нужно доказать). Можно также чисто умозрительно определить, сколько должны были бы стоить акции (на момент продажи), если бы финансовое состояние эмитента было известно на момент их покупки, и рассчитать суммы, переплаченные покупателями. Можно учесть убытки в виде ущерба деловой репутации организации (что влияет на цену ее бумаг) и убытки от упущенной выгоды, которую покупатель мог бы извлечь при покупке других ценных бумаг, и т. п. Единой и строгой методики исчисления ущерба от подобных действий не существует, и создать ее вообще вряд ли удастся (с учетом отношения в нашем гражданском праве к так называемым абстрактным убыткам). Поэтому целесообразно сформулировать состав этого преступления как формальный (учитывая при этом, что основным его объектом являются не имущественные интересы инвесторов и кредиторов, а хозяйственные инвестиционные отношения, которые поражаются в связи с утратой общественного доверия к рынку ценных бумаг).

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в формах умысла или неосторожности и заведомостью в отношении недостоверности информации. Такая необычная конструкция субъективной стороны объясняется особенностями объективной стороны -это искусственный материальный состав преступления. Причиненный вред лежит за рамками объекта преступления. Обман в этом составе не является способом совершения преступления в строгом смысле этого слова, а указанные в законе последствия не служат основной целью совершения деяния и не сопутствуют с неизбежностью достижению этой цели. Более того, виновный может легкомысленно рассчитывать на то, что обманутые инвесторы получат в будущем выгоду от сделки, к которой он склонил их, прибегнув к обману.

Субъект -вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет.

Частью 2 ст.185 ГК РФ в качестве квалифицирующих признаков установлены: неоднократность и совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. При квалификации содеянного как совершенного организованной группой следует учитывать, что устойчивая группа должна быть создана именно для злоупотреблений при эмиссии ценных бумаг, а не для хозяйственной или иной деятельности.

Статья 185.1 была введена в УК РФ Федеральным законом от 4 марта 2002 г. в связи с принятием Федерального закона от 5 марта 1999 г. "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" для восполнения некоторых пробелов, указанных нами при характеристике ст.185 УК РФ. Новая статья предусматривает ответственность за злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах. Таким образом, кроме активного обмана инвесторов наказывается и уклонение от обязательного предоставления информации (что по существу также является обманом, хотя и пассивным*(24)). Однако при этом вместо обобщения норм об обмане на рынке ценных бумаг получилась очередная казуистичная конструкция о таком обмане. Ответственность за фондовый обман, как и в ст.185 УК РФ, ставится в зависимость от той формы, в которой этот обман объективно выражен, хотя форма эта трактуется более широко, чем в ст.185 УК РФ. Диспозиция ст.185.1 бланкетная, однако отсылает она к несистематизированному и внутренне несогласованному законодательству, что усложняет ее толкование.

Предмет преступления: информация, содержащая данные об эмитенте, о его финансово-хозяйственной деятельности и ценных бумагах, сделках и иных операциях с ценными бумагами, которая должна быть предоставлена инвестору или контролирующему органу.

Судя по названию ст.185.1 УК РФ, речь в ней идет только о такой информации, обязанность предоставления которой установлена "законодательством о ценных бумагах". В тексте статьи такое указание отсутствует, в связи с чем возникает вопрос: любая ли информация, обязанность предоставления которой инвестору предусмотрена законодательством, составляет предмет этого преступления, либо только такая, обязанность предоставления которой предусмотрена "законодательством о ценных бумагах"? Например, такого рода положения содержит Федеральный закон "Об акционерных обществах": ст.52 предусматривает обязанность информировать акционеров о проведении общего собрания общества, ст.76 - обязанность информировать акционеров о наличии у них права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, о цене и порядке осуществления выкупа, ст.91 закрепляет предоставление акционерам по их требованию документов акционерного общества (договора о его создании, устава, документа о государственной регистрации, документов, подтверждающих права на имущество общества, годовых отчетов, документов бухгалтерского учета и отчетности, протоколов общих собраний, заседаний органов акционерного общества, бюллетеней для голосования, проспектов эмиссии, ежеквартальных отчетов эмитента и др.), ст.92 частично дублирует нормы Закона о рынке ценных бумаг в части "обязательного раскрытия информации", ст.93 говорит об отчетности акционерного общества об аффилированных лицах, ст.48 требует утверждения общим собранием акционеров годовых отчетов, годовой бухгалтерской отчетности, ст.62 устанавливает оглашение на общем собрании принятых решений и итогов голосования. Очевидно, что все перечисленные нормы прямо или косвенно направлены на защиту интересов инвестора и призваны создать условия для предоставления ему информации об эмитенте, о его финансово-хозяйственной деятельности и ценных бумагах, сделках и иных операциях с ценными бумагами.

Однако систематическое толкование закона позволяет прийти к более узкому пониманию предмета этого преступления: речь идет только о такой информации, обязанность "раскрытия" которой предусмотрена законодательством о рынке ценных бумаг*(25). Данная обязанность предусмотрена ст.23 Закона о рынке ценных бумаг (преимущественно в отношении информации, раскрываемой эмитентом), ст.6 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (преимущественно в отношении информации, раскрываемой профессиональным участником рынка ценных бумаг) и ст.92 Федерального закона "Об акционерных обществах". Таким образом, инвестиционные отношения и интересы инвесторов в ст.185.1 УК РФ охраняются лишь в связи с обращением ценных бумаг на рынке (т.е. их покупкой или продажей). Инвестиционные отношения, складывающиеся после совершения сделки (отношения между инвестором и менеджерами), ст.185.1 УК РФ не охватываются.

Инвесторы - это юридические или физические лица, "объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги"*(26). Очевидно, что в ст.185.1 УК РФ речь идет не только о действительных (продающих бумаги), но и о потенциальных (покупающих бумаги) инвесторах. Эмитент и профессиональный участник рынка ценных бумаг обязаны обеспечить возможность доступа к информации до приобретения ценных бумаг*(27). Понятия инвестиции и инвестора в действующем законодательстве охватывают приобретение облигаций*(28), в том числе и в целях их перепродажи*(29).

Понятие "контролирующего органа" прямо законом не определено. Федеральным органом исполнительной власти по контролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг является Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ)*(30). Кроме того, деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг контролируют органы, выдавшие лицензии*(31) (сюда кроме ФКЦБ относятся и органы, уполномоченные ФКЦБ на основе генеральной лицензии).

Состав преступления - материальный. Объективная сторона этого преступления выражается в следующем: а) альтернативных действиях (злостное уклонение от предоставления информации; предоставление заведомо неполной или ложной информации); б) последствии в виде крупного ущерба (в 2000 раз превышающего МРОТ, установленный законом на момент совершения преступления); в) причинной связи.

Обязанность предоставления информации закон возлагает на эмитентов и профессиональных участников рынка ценных бумаг*(32).

Эмитент предоставляет инвестору информацию путем ее опубликования, предоставления сведений индивидуальному инвестору по его требованию или в ином порядке, установленном законодательством и локальными актами эмитента. В соответствии со ст.23 Закона о рынке ценных бумаг в случае открытой (публичной) эмиссии, требующей регистрации проспекта эмиссии, эмитент обязан обеспечить доступ к информации, содержащейся в проспекте эмиссии, и опубликовать уведомление о порядке раскрытия информации в периодическом печатном издании с тиражом не менее 50 тыс. экземпляров. В соответствии со ст.92 Федерального закона "Об акционерных обществах" открытое акционерное общество обязано раскрывать: годовой отчет общества; годовую бухгалтерскую отчетность*(33); проспект эмиссии акций общества в случаях, предусмотренных правовыми актами; сообщение о проведении общего собрания акционеров; иные сведения, определяемые ФКЦБ. Обязательное раскрытие информации акционерными обществами, включая закрытые акционерные общества, в случае публичного размещения ими облигаций или иных ценных бумаг осуществляется в объеме и порядке, установлpенных ФКЦБ*(34).

Профессиональный участник по общему правилу обязан предоставить информацию инвестору лишь по требованию этого инвестора. При этом профессиональный участник должен в любом случае (т.е. не дожидаясь требования инвестора) уведомить его о праве получить информацию, а если инвестором является физическое лицо - также проинформировать его о правах и гарантиях, предоставляемых инвесторам в соответствии с Федеральным законом "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"*(35). Профессиональный участник, предлагающий инвестору услуги на рынке ценных бумаг, обязан предъявить ему копию лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и копию документа о государственной регистрации, а также предоставить сведения об органе, выдавшем лицензию (его наименование, адрес и телефоны), об уставном капитале, размере собственных средств профессионального участника и его резервном фонде. Эти данные инвестор получает бесплатно.

При приобретении инвестором ценных бумаг у профессионального участника либо при приобретении последним ценных бумаг по поручению инвестора профессиональный участник обязан предоставить: а) сведения о государственной регистрации выпуска этих бумаг и государственный регистрационный номер выпуска; б) сведения, содержащиеся в решении о выпуске этих бумаг и проспекте их эмиссии; в) сведения о ценах и котировках этих ценных бумаг на организованных рынках ценных бумаг в течение шести недель, предшествовавших дате предъявления инвестором требования о предоставлении информации, если эти ценные бумаги включены в листинг организаторов торговли, либо сведения об отсутствии этих ценных бумаг в листинге организаторов торговли; г) сведения о ценах, по которым указанные бумаги покупались и продавались этим профессиональным участником в течение шести недель, предшествовавших дате предъявления инвестором требования о предоставлении информации, либо сведения о том, что такие операции не проводились; д) сведения об оценке этих ценных бумаг рейтинговым агентством, признанным в порядке, установленном законодательством. Профессиональный участник вправе потребовать от инвестора за предоставление этой информации плату в размере, не превышающем затрат на ее копирование.

При отчуждении ценных бумаг инвестором профессиональный участник обязан предоставить сведения: а) о ценах и котировках этих бумаг на организованных рынках ценных бумаг в течение шести недель, предшествовавших дате предъявления инвестором требования о предоставлении информации, если эти ценные бумаги включены в листинг организаторов торговли, либо сведения об отсутствии этих ценных бумаг в листинге организаторов торговли; б) о ценах, по которым эти бумаги покупались и продавались этим профессиональным участником в течение шести недель, предшествовавших дате предъявления инвестором требования о предоставлении информации, либо сведения о том, что такие операции не проводились. За эту информацию профессиональный участник также вправе потребовать плату в размере, не превышающем затрат на ее копирование. Кроме того, профессиональный участник обязан обеспечить инвестора иной информацией, "состав которой определен федеральными законами и иными нормативными правовыми актами".

Порядок предоставления информации контролирующему органу определяется в законодательстве о рынке ценных бумаг. Например, в случаях, когда хотя бы один выпуск эмиссионных ценных бумаг эмитента сопровождался регистрацией проспекта эмиссии, эмитент обязан раскрыть информацию о своих ценных бумагах и своей финансово-хозяйственной деятельности в следующих формах: а) ежеквартальном отчете эмитента*(36); б) сообщении о существенных фактах, затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитента*(37) (об изменениях в списке лиц, входящих в органы управления эмитента, за исключением общего собрания; об изменениях в размере участия лиц, входящих в органы управления эмитента, в уставном капитале эмитента, а также его дочерних и зависимых обществ и об участии этих лиц в капитале других юридических лиц, если они владеют более чем 20 % указанного капитала; об изменениях в списке владельцев (акционеров) эмитента, владеющих 20% и более уставного капитала эмитента; об изменениях в списке юридических лиц, в которых данный эмитент владеет 20 % и более уставного капитала; о реорганизации эмитента, его дочерних и зависимых обществ; о начисленных и выплачиваемых доходах по ценным бумагам эмитента; о погашении ценных бумаг; о выпусках ценных бумаг, приостановленных или признанных несостоявшимися; о появлении в реестре эмитента лица, владеющего более чем 25% его эмиссионных ценных бумаг любого отдельного вида).

Злостность уклонения - оценочный признак. Злостным, например, может быть признано повторное непредставление информации либо непредставление информации, имеющей большое значение для принятия решения об инвестиции.

Механизм причинения имущественного ущерба (и все связанные с этим проблемы) в ст.185.1, сходен с характерным для ст.185 - обман (активный или пассивный) приводит к принятию неправильного решения о совершении сделки с акциями или облигациями, в результате чего и возникают убытки. При наличии признаков мошенничества содеянное следует квалифицировать не по ст.185.1, а по ст.159 УК РФ (например, профессиональный участник рынка ценных бумаг обманывает клиента относительно цены акций, продаваемых на бирже).

Субъективная сторона характеризуется виной в формах умысла или неосторожности, а также заведомостью в отношении неполноты или ложности информации. Необычное сочетание обмана, заведомости и неосторожности объясняется тем, что последствия преступления не совпадают с результатом целенаправленной деятельности преступника и не сопутствуют ему с неизбежностью, т.е., как и в случае со ст.185 УК РФ, имеет место искусственный материальный состав преступления.

Субъект преступления - вменяемое и достигшее 16 лет лицо. Как правило, это работник эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг.

Характеризуя нормы, предусмотренные ст.185 и 185.1 УК, следует отметить, что их казуистичность не имеет каких-либо разумных оснований и объясняется исключительно недостатком у нашего законодателя опыта правового регулирования отношений, складывающихся на рынке ценных бумаг. Поэтому нормы эти целесообразно изложить в обобщенном виде:

"Незаконная эмиссия
ценных бумаг

Незаконный выпуск эмиссионных ценных бумаг или суррогатов эмиссионных ценных бумаг - наказывается штрафом или лишением свободы на срок до двух лет и штрафом.

Примечание. Суррогатами эмиссионной ценной бумаги в ст. ... настоящего Кодекса признаются любые документы (в том числе ценные бумаги, которые не могут быть выпущены в качестве эмиссионной ценной бумаги), удостоверяющие денежное или иное обязательство, если эти документы размещаются публично или рекламируются либо публично распространяются или рекламируются права на их приобретение".

"Обман на рынке ценных бумаг

1. Распространение заведомо недостоверной или неполной информации, а равно незаконное уклонение от предоставления информации, если эти деяния совершены с целью воздействовать на курс эмиссионных ценных бумаг, побудить к совершению сделок с эмиссионными ценными бумагами или воздержаться от совершения таких сделок, - наказываются штрафом или лишением свободы на срок до пяти лет и штрафом.

2. Незаконные действия (бездействие) лица, выполняющего управленческие функции в организации, повлекшие с умыслом или по неосторожности распространение недостоверных или неполных сведений об обстоятельствах, имеющих существенное значение для принятия решений о совершении сделок с эмиссионными ценными бумагами этой организации, или способствовавшие с умыслом или по неосторожности распространению таких недостоверных или неполных сведений, а равно умышленное или по неосторожности неисполнение обязанности предоставить такие сведения или опровергнуть такие недостоверные или неполные сведения, распространенные иными лицами, при отсутствии признаков преступления, предусмотренного частью первой настоящей статьи, - наказываются штрафом или лишением свободы на срок до двух лет и штрафом".

Предложенные нормы об обмане на рынке ценных бумаг и о злоупотреблениях инсайдеров не могут быть инструментом эффективной борьбы с организацией финансовых пирамид. Юридически грамотно построенная финансовая пирамида может и не нарушать упомянутых правовых запретов. Вместе с тем любая такая пирамида подрывает общественное доверие к рынку ценных бумаг и инвестиционным отношениям. При таких обстоятельствах разумным решением является прямой запрет организации финансовых пирамид, который можно сформулировать в следующем виде:

"Организация финансовой пирамиды

Организация экономической деятельности, содержанием которой является привлечение денежных средств населения, если индивидуально неопределенному или широкому кругу лиц предлагается передать организатору такой деятельности или иному лицу деньги с обещанием вернуть их с выгодой или с использованием мнения о вероятной выгодности такого вложения, если возврат этих денег либо выгода в полной мере или отчасти обеспечиваются или предполагается, что будут обеспечены, за счет привлечения денежных средств других лиц, при отсутствии признаков мошенничества - наказывается штрафом или лишением свободы на срок до семи лет и штрафом".

Кроме того, стоит всерьез задуматься о реформе в интересах инвесторов хозяйственного законодательства, регламентирующего отношения, складывающиеся на фондовом рынке. В частности, необходимо устранить упомянутые недостатки в законодательстве, лимитирующем использование служебной информации; целесообразно ограничить оборот эмиссионных ценных бумаг рамками фондовой биржи; предусмотреть, что сделки с эмиссионными ценными бумагами могут совершаться только с помощью профессиональных участников рынка ценных бумаг; возложить на таких профессиональных участников часть риска убытков от сделок, совершенных по их рекомендации. Следует исходить из того, что рынок ценных бумаг существует не для обогащения профессиональных участников, а в интересах инвесторов и для стимулирования инвестиций.

И.А. Клепицкий,

кандидат юрид. наук,

доцент

"Законодательство", N 12, декабрь 2003 г., N 1, январь 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Если акционерное общество неэффективно использует принадлежащее ему имущество, не обеспечивая разумного дивиденда акционерам, стоимость акций может упасть ниже стоимости имущества организации (например, недвижимости). В таком случае возможно приобретение акций не в целях их последующей перепродажи, а для продажи указанного имущества (хотя и в таких ситуациях не исключено, в частности, перепрофилирование бизнеса в надежде на последующий рост цены акций). Кроме упомянутых основных механизмов реализации интересов инвестора существуют и иные способы извлечения выгоды из сделок с ценными бумагами, но, в отличие от рассмотренных схем, они являются скорее патологией, чем нормой функционирования рынка. Например, ценные бумаги могут скупаться в целях установления контроля над управлением в конкурирующей организации с последующим уничтожением соперника либо учреждением картеля или чтобы просто расхищать имущество организации, злоупотребляя в ней управленческими полномочиями.

*(2) Следует учитывать, что чрезмерное завышение курса ценных бумаг не менее опасно, чем его занижение. Оно приносит оживление на рынок лишь на непродолжительное время, заключая в себе опасность резкого "обвала". Идеальной является ситуация, когда цена акции определяется размером дохода от нее в виде дивиденда. При этом доходность инвестиции в корпоративные ценные бумаги должна разумно превышать доходность от размещения тех же средств во вклад в надежном банке.

*(3) Чтобы проиллюстрировать эту мысль, достаточно вспомнить последствия неверного отражения прибыли в бухгалтерской отчетности ряда корпораций США (в частности, "Энрон") в 2002 г. Завышение прибыли повлекло завышение курса акций (они стали "дутыми"). Разоблачение же бухгалтерского подлога привело к падению этого курса, инвесторы (собственники бумаг) понесли убытки, что вызвало падение доверия к любым американским корпоративным бумагам (и соответствующее падение их курса, умножившее убытки многочисленных инвесторов). Казалось бы, незначительное нарушение правил бухгалтерского учета весьма плачевно сказалось на всей экономике страны.

В России подобные злоупотребления пока не оцениваются должным образом, борьба с ними не ведется, что говорит о высокой степени риска инвестиций в российскую экономику. Такие инвестиции напоминают лотерею, азартную игру. При этом прибыль (возможно, даже высокую) может получить лишь тот, кто фактически управляет российской организацией (причем, как правило, за счет злоупотребления полномочиями). В настоящее время курс российских ценных бумаг искусственно занижен, причем значительно. Типичной стала ситуация, когда ценная бумага стоит дешевле, чем соответствующая ей доля имущества, т.е. прямые инвестиции становятся заведомо убыточными (нелепо вкладывать в предприятие 100 руб., получая за это бумагу, цена которой 10 руб.). Кроме того, вследствие проведения такой политики Россия проигрывает на мировом рынке инвестиций.

*(4) Предпочтительность уголовно-правового запрета объясняется тем, что иные средства - например, страхование или даже повышенное налогообложение инвестиций, как это предлагал Л.И. Петражицкий (см.: Петражицкий Л.И. Акционерная компания. Акционерные злоупотребления и роль акционерных компаний в народном хозяйстве. Спб., 1898), - непременно снизят доходность инвестиций, что вызовет опасное снижение спроса на рынке ценных бумаг.

*(5) Которое на поверку нередко оказывается умышленным (см. подробнее: Клепицкий И. Банкротство как преступление в современном уголовном праве // Государство и право. 1997. N 11).

*(6) В США ответственность за злоупотребление инсайдера была введена еще в 1934 г. Специфической особенностью американских норм является большая роль судейского и административного усмотрения при их применении. Комиссия по ценным бумагам и биржам вправе, смотря по обстоятельствам, применить к инсайдеру административные санкции или передать дело в суд, который может назначить уголовное наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет и штрафа. Понятие инсайдера в американском законодательстве строго не определено, принципиальное значение имеют судебные прецеденты. В Великобритании уголовная ответственность за злоупотребление инсайдера действует с 1993 г. (Criminal Justice Act).

Характеризуя санкции за злоупотребление инсайдеров, нельзя не отметить то обстоятельство, что в разных правовых системах они существенно отличаются. Так, в Италии в качестве единственного вида наказания за злоупотребление инсайдера предусмотрен штраф, в Бельгии - штраф и лишение свободы на срок до одного года, в Нидерландах - штраф и лишение свободы на срок до двух лет, в ФРГ - штраф и лишение свободы на срок до пяти лет, в Великобритании - штраф и лишение свободы на срок до семи лет, в США - штраф и лишение свободы на срок до десяти лет (почти повсеместно штраф является альтернативой лишения свободы и, одновременно, дополнительным наказанием к лишению свободы).

*(7) Размер выгод учитывается только при исчислении размера штрафа.

*(8) Gesetz u..ber Wertpapierhandel (WpHG) idF vom 9. 9. 1998, BGBl. I 2708.

*(9) В праве Франции "вторичные инсайдеры" рассматриваются лишь в качестве соучастников, а первичный инсайдер в такой ситуации наказывается как исполнитель "попущения".

*(10) Введена в 1986 г. Вторым законом о борьбе с хозяйственной преступностью.

*(11) См. подробнее: Ve/ron M. Droit pe/nal des affaires. Paris, 2001. Р.292-293.

*(12) См., напр.: Jeandidier W. Droit penal des affaires. Paris, 2000. Р.313-384; Ve/ron M. Op. cit. Р.292 - 293; Ghelfi-Tastevin F. Droit pe/nal e/conomique et des affaires. Paris, 2000. Р.75-108. О преступлениях на рынке ценных бумаг в уголовном праве ФРГ см. подробнее: Handbuch des Wirtschafts - und Steuerstrafrechts / Hrsg. von H.-B. Wabnitz, T. Janovsky. Mu..nchen, 2000. S.297-340.

*(13) В качестве примера можно привести введенные в 1986 г. в германский Закон о недобросовестной конкуренции (§ 6 "с") Вторым законом о борьбе с хозяйственной преступностью нормы о запрете "многоуровневого маркетинга" (progressive Kundenwerbung, Schneeballsysteme - система снежного кома).

*(14) Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с изм. и доп. от 26 ноября 1998 г., 8 июля 1999 г., 7 августа 2001 г., 28 декабря 2002 г.).

*(15) В экономически развитых странах санкция нормы, предусматривающей ответственность за указанные злоупотребления, обычно предусматривает наказание в виде лишения свободы, в частности в ФРГ - до 5 лет (такое же наказание предусмотрено в ч.1 § 263 УК ФРГ за простое мошенничество).

*(16) Например, если считать таковой любую информацию, не являющуюся конфиденциальной, то предмет злоупотребления информацией будет трактоваться чрезвычайно узко. Гораздо эффективнее возложить на заинтересованного инсайдера обязанность доведения значимой информации до сведения общественности.

*(17) Неопровержимая презумпция ознакомления некоторых групп инсайдеров со сведениями, составляющих служебную информацию, известна иностранным законам, в том числе в континентальной Европе (например, во Франции). Однако вряд ли такое заимствование приемлемо в свете принципов российского права.

*(18) Российская газета. 2002. 6 марта.

*(19) В отличие от традиционной доктрины, в законодательстве России кредиты и займы (и покупка облигаций в частности) рассматриваются в качестве инвестиций (см. ст.1 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и ч.2 ст.2 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"). При данной трактовке инвестиций объект этого преступления в полной мере охватывается рамками инвестиционных отношений, хотя столь широкое понимание инвестиций и не согласуется с общепринятой экономической терминологией.

*(20) Например, если вексель не используется как инструмент при расчетах за поставленные (проданные) товары (выполненные работы, оказанные услуги), при этом организация выпускает значительное количество векселей, предлагая приобретать их широкому кругу лиц. Экономически такой вексель выполняет скорее функции облигации, чем векселя. Однако рассматривать его в качестве эмиссионной бумаги не получается, так как обычно векселя de jure размещаются не выпусками, а индивидуально. Тем не менее опыт финансовых пирамид середины 90-х годов прошлого века показывает, что de facto вексель может использоваться в качестве эмиссионной бумаги. Другое препятствие - прямое указание в определении эмиссионной ценной бумаги (ст.2 Закона о рынке ценных бумаг) на установленную этим законом форму. Проблема с векселями возникает в связи с тем, что их обращение регулируется либеральными нормами международного договора (Женевской конвенцией от 7 июня 1930 г., устанавливающей Единообразный закон о переводном и простом векселе (Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. М., 1938. Вып. IX. С.218)), которые исключают гражданско-правовые ограничения оборота векселей (формально любое лицо может написать любое количество действительных векселей даже на вырванных из школьной тетради страницах).

*(21) Статья 2 Закона о рынке ценных бумаг. Особенности эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг определяются Федеральным законом от 29 июля 1998 г. "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг".

*(22) Статья 19 Закона о рынке ценных бумаг. В иных случаях подготовка проспекта эмиссии не является обязанностью эмитента.

*(23) Этот вопрос правильно разъясняет Н.А. Лопашенко (Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности. Комментарий к главе 22 УК РФ. Ростов-на-Дону, 1999. С.198). Сложно согласиться с другим толкованием ст.185 УК РФ: "Проспект эмиссии как таковой, как документ, создающий соответствующие последствия, появляется лишь после его утверждения, подписания уполномоченными управленческими органами эмитента. Только в этом случае совершается преступление - внесение в проспект эмиссии ценных бумаг заведомо недостоверной информации" (Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. СПб., 2002. С.361). При таком толковании внесение недостоверной информации в уже утвержденный и подписанный проспект возможно только в виде технической подделки (исправления, подчистки, замены, добавления или изъятия страниц), что совершенно не характерно для обмана данного типа. Вместе с тем, проспект эмиссии существует задолго до того, как он окончательно будет оформлен: до его утверждения - в виде проекта, чернового проекта, проекта его части и т.п., затем - в виде уже утвержденного, но еще не подписанного документа (утвержден советом директоров, но подписью руководителя не удостоверен), а также в виде документа уже подписанного. "Внесение" в проспект ложных сведений следует понимать как любую целенаправленную деятельность, целью и результатом которой является появление в утвержденном проекте недостоверных сведений. В противном случае и внесение в налоговую декларацию ложных сведений следует рассматривать в качестве исключительно технической подделки, с чем никак нельзя согласиться.

*(24) Можно провести аналогию с ситуацией, когда потребителю продают заведомо недоброкачественный товар, умалчивая о его дефекте. В статье 185 УК РФ пассивный обман охватывается формулировкой "размещение эмиссионных ценных бумаг без регистрации их выпуска", которая была введена в эту статью тем же Федеральным законом от 4 марта 2002 г. В первоначальной редакции ответственность была предусмотрена только за активный обман.

*(25) А не "законодательством о ценных бумагах", как указано в названии ст.185.1 УК РФ, хотя такое законодательство и существует (например, Федеральный закон от 11 марта 1997 г. "О простом и переводном векселе").

*(26) Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". Ст.1.

*(27) Закон о рынке ценных бумаг. Ст.39.

*(28) См. ст.1 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и ч.2 ст.2 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг".

*(29) Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" не применяется к отношениям, связанным с обращением государственных и муниципальных ценных бумаг, что вряд ли можно признать разумным. Например, неясно, почему покупатель государственных облигаций не вправе потребовать у профессионального участника рынка ценных бумаг котировки этих облигаций и информацию о сделках с ними. Такая дискриминация лиц, инвестирующих средства в государственные ценные бумаги, вряд ли будет способствовать повышению спроса на последние. Кроме того, нельзя не учитывать высокий риск инвестиций в государственные ценные бумаги в России, а также то обстоятельство, что общий запрет на публичное размещение документов, удостоверяющих денежные обязательства, не являющихся ценными бумагами, содержится именно в Федеральном законе "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". По существу это означает, что любой сельсовет может эмитировать суррогат денег (что и происходит в действительности), подрывая тем самым финансовую систему государства и грубо нарушая права граждан (которые принуждаются к приобретению денежных суррогатов взамен настоящих денег). То обстоятельство, что подобные махинации еще не стали причиной крупных скандалов (например, в связи с неплатежеспособностью или недобросовестностью эмитента), объясняется тем, что государство с такими махинациями не борется.

*(30) Закон о рынке ценных бумаг. Ст.40.

*(31) Там же. Ст.39.

*(32) Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". Ст.6.

*(33) В соответствии с Федеральным законом от 21 ноября 1996 г. "О бухгалтерском учете" годовая бухгалтерская отчетность ОАО подлежит обязательной публикации не позднее 1 июня года, следующего за отчетным.

*(34) Положение о порядке и объеме раскрытия информации открытыми акционерными обществами при размещении акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, путем подписки. Утверждено постановлением ФКЦБ от 20 апреля 1998 г.

*(35) Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". Ст.6.

*(36) Составляется на позднее 30 календарных дней после окончания квартала и представляется в регистрирующий эмиссию орган не позднее 45 дней после окончания квартала (постановление ФКЦБ от 7 февраля 2002 г. "О сроках составления и представления ежеквартального отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг").

*(37) Такие сообщения должны направляться эмитентом в регистрирующий орган в срок не более пяти рабочих дней с момента появления упомянутого факта (ст.23 Закона о рынке ценных бумаг).