Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 сентября 2014 г. N Ф07-5179/14 по делу N А05-9676/2013

05 сентября 2014 г.

Дело N А05-9676/2013

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Любченко И.С., Подвального И.О.,

при участии от государственного унитарного предприятия Архангельской области "Фармация" Непомилуева Д.А. (доверенность от 27.12.2013 N 91),

рассмотрев 02.09.2014 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Архангельской области от 22.11.2013 (судья Дмитревская А.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2014 (судьи Пестерева О.Ю., Осокина Н.Н., Смирнов В.И.) по делу N А05-9676/2013,

установил:

Государственное унитарное предприятие Архангельской области "Фармация", место нахождения: 163062, город Архангельск, улица Папанина, дом 19, ОГРН 1022900540618, ИНН 2900000247 (далее - предприятие, ГУП АО "Фармация") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России, место нахождения: 123995, Москва, Садовая-Кудринская улица, дом 11, ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539 (далее - ФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания от 22.07.2013 по делу N К-1157/13.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Р-Фарм", место нахождения: 123154, Москва, улица Берзарина, дом 19, корпус 1, ОГРН 1027739700020, ИНН 7726311464 (далее - ЗАО "Р-Фарм"), контрактное агентство Архангельской области, место нахождения: 163000, город Архангельск, улица Выучейского, дом 18, ОГРН 1082901013580, ИНН 2901186555 (далее - контрактное агентство), Министерство здравоохранения Архангельской области, место нахождения: 163000, город Архангельск, Троицкий проспект, дом 49, ОГРН 1022900547207, ИНН 2901070303 (далее - Министерство).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 22.11.2013, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2014, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит решение от 22.11.2013 и постановление от 26.03.2014 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы считает, что, исходя из положений конкурсной документации об аукционе, наряду с оказанием услуг по отпуску лекарственных средств также предусмотрена их поставка в аптечные организации. Таким образом, по мнению ФАС в данном случае имеет место соединение в одном лоте различных лекарственных средств с международными непатентованными наименованиями (далее - МНН) и лекарственных средств с МНН, не имеющих зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов при начальной (максимальной) цене контракта 130 014 673,70 руб., что является нарушением части 2.2 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Предприятие в отзыве на кассационную жалобу считает ее доводы несостоятельными, просит оставить судебные акты по настоящему делу без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель предприятия возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая вынесенные судебные акты законными и обоснованными.

Представители антимонопольного органа и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 25.06.2013 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов - http://zakupki.gov.ru государственным заказчиком - Министерством размещено извещение N 0124200000613002301 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами в соответствии с федеральным и областным законодательством.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме 0124200000613002301 от 18.07.2013 по результатам рассмотрения вторых частей заявок аукцион признан несостоявшимся, государственный (муниципальный) контракт решено заключить с ГУП АО "Фармация".

В ФАС 15.07.2013 поступила жалоба ЗАО "Р-Фарм" на действия заказчика и уполномоченного органа - контрактного агентства при разработке и утверждении документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ ФАС на основании данной жалобы проведена внеплановая проверка, по результатам которой вынесено решение от 22.07.2013 по делу N К-1157/13, которым жалоба ЗАО "Р-Фарм" признана обоснованной в части объединения в один лот различных лекарственных средств с МНН, а также лекарственных средств с МНН, не имеющих зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов; в действиях уполномоченного органа, заказчика признано нарушение части 2.2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ; уполномоченному органу, заказчику, оператору электронной площадки решено выдать предписание об устранении нарушений Закона N 94-ФЗ; материалы дела от 22.07.2013 N К-1157/13 решено передать в профильное управление ФАС для определения соответствия действий заказчика положениям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и соответствующему должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Предписанием от 22.07.2013 уполномоченному органу, заказчику предписано аннулировать торги в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами в соответствии с федеральным и областным законодательством (номер извещения 0124200000613002301), а также разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информацию об аннулировании указанных торгов.

Предприятие, не согласившись с указанными решением и предписанием ФАС, обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что предметом аукциона в данном случае является оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами в соответствии с федеральным и областным законодательством, а следовательно, основания для применения к рассматриваемым правоотношениям ограничений, установленных частью 2.2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ отсутствуют.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений в спорный период регулировались Законом N 94-ФЗ.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме закреплен в главе 3.1 Закона N 94-ФЗ.

По смыслу положений частей 1 и 2.1 статьи 10, статьи 22 Закона N 94-ФЗ, заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг), исходя из его потребностей.

Вместе с тем, в случае, если предметом торгов, запроса котировок является поставка лекарственных средств, при формировании лотов заказчик должен учитывать ограничения, установленные частью 2.2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 2.2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ в случае, если предметом торгов, запроса котировок является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.04.2013 N 301 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" (действовавшим в спорный период; далее - Постановление N 301) установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с МНН или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, в размере 1 млн. рублей, а при размещении заказов на поставки лекарственных средств для нужд государственных и муниципальных заказчиков г. Москвы и Санкт-Петербурга - 5 млн. рублей, за исключением случаев, указанных в пункте 2 настоящего постановления.

Также установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере 1 тыс. рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка следующих лекарственных средств: лекарственное средство с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства; наркотическое лекарственное средство; психотропное лекарственное средство; радиофармацевтическое лекарственное средство.

Таким образом, указанные ограничения действуют только в случае, если предметом торгов является поставка.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Наряду с существенными условиями договора поставки (условия о наименовании и количестве товара, его ассортименте, комплектности, сроке и порядке поставки и оплаты товара, а также любые другие условия, которые стороны сочтут существенными) установлены следующие особенности договора: стороны договора (лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность) и цели (товар приобретается для использования в предпринимательской деятельности либо в иных целях, не связанных с личным использованием).

Если товар должен быть доставлен не покупателю, а иному лицу (получателю), стороны должны отразить это в договоре (пункт 1 статьи 509 ГК РФ). Для согласования получателя груза необходимо указать его наименование и реквизиты. Если на момент заключения договора реквизиты получателя неизвестны, в договоре необходимо закрепить право покупателя давать поставщику указания об отгрузке (отгрузочные разнарядки), а также содержание разнарядки и срок ее направления покупателем поставщику (пункт 2 статьи 509 ГК РФ). В этом случае последний должен будет передать товар получателю, указанному в этой разнарядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Министерством на официальном сайте в сети "Интернет" размещено извещение о проведении открытого аукциона на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами в соответствии с федеральным и областным законодательством.

Предметом аукциона является право на заключение государственного контракта на оказание следующих услуг: обеспечение лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, проживающих в Каргопольском, Плесецком, Коношском районах, а также в Архангельской области и Ненецком автономном округе (в случае обращения пациента или его представителя с рецептом, выписанным медицинской организацией Архангельской области и Ненецкого автономного округа), имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи", областным законом от 02.03.2005 N 2-2-ОЗ "О мерах социальной поддержки отдельных групп населения Архангельской области в обеспечении лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения", за исключением дорогостоящих лекарственных препаратов, закупленных за счет средств федерального бюджета, предназначенных для лечения больных злокачественными новообразованиями лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей, гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей. Услуги должны оказываться через аптечные организации в количестве не менее шести, расположенных в Каргопольском, Коношском и Плесецком районах Архангельской области.

Проанализировав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ содержания конкурсной документации, суды обеих инстанций пришли к правомерному выводу о том, что государственный контракт (лот) в рамках объявленного открытого аукциона не содержит условий договора поставки (наименование и количество лекарственных средств, не указаны сроки для передачи товара покупателю, не указан порядок поставки и способ доставки товара до покупателя, не определен конечный покупатель (получатель товара) и является договором оказания услуг, в связи с чем обоснованно отклонили доводы ФАС о нарушении Министерством положений части 2.2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, а также признали не подлежащим применению при регулировании спорных правоотношений Постановление N 301.

Данный вывод подтверждается также отсутствием в конкурсной документации требования о наличии у участников аукциона лицензии на оптовую торговлю лекарственных препаратов, наличие которой в силу положений Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" и Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" является обязательным условием при осуществлении деятельности, связанной с поставкой лекарственных препаратов.

При таких обстоятельствах арбитражные суды пришли к правильному выводу о наличии оснований, предусмотренных частью 5 статьи 201 АПК РФ, для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными.

В целом доводы кассационной жалобы повторяют позицию антимонопольного органа по делу, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку. Переоценка установленных нижестоящими судами фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств в силу положений статьи 286 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входит.

Учитывая, что дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что нет оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьями 286 и 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 22.11.2013 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2014 по делу N А05-9676/2013 оставить без изменения, а кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

И.С. Любченко И.О. Подвальный