Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 августа 2011 г. N Ф07-5752/11 по делу N А05-13928/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Асмыковича А.В., Бурматовой Г.Е.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу Грецкого А.А. (доверенность от 05.07.2011 N 15), от Комитета государственного заказа Ненецкого автономного округа Щукина А.Ю. (доверенность от 29.07.2011 N 15),

рассмотрев 04.08.2011 в открытом судебном заседании (после перерыва в судебном заседании 01.08.2011) кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 18.02.2011 (судья Дмитревская А.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2011 (судьи Кудин А.Г., Мурахина Н.В., Чельцова Н.С.) по делу N А05-13928/2010,

установил

Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа, место нахождения: 166000, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица Ленина, дом 27-В, ОГРН 1068383002016 (далее - комитет), обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлениями (с учетом принятого судом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ):

- об оспаривании пунктов 1, 2, 3 акта Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу, место нахождения: 166000, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица Пырерка, дом 15, ОГРН 1088383000530 (далее - управление, УФАС), от 06.12.2010 N 12-Вн по результатам внеплановой камеральной выборочной проверки соблюдения комитетом законодательства о размещении заказов и выданного на его основании предписания от 06.12.2010;

- об оспаривании постановления управления от 28.01.2011 по делу об административном правонарушении N 44К-19.5/7-2010, ответственность за которое предусмотрена частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Заявления приняты к производству, в связи с чем судом возбуждены дела N А05-13928/2010 и А05- 955/2011.

Определением от 18.01.2011 на основании статьи 51 АПК РФ суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Колос", место нахождения: 163000, город Архангельск, улица Гайдара, дом 32, офис 2 (далее - ООО "Колос", общество; том дела II, листы 130 - 132).

Определением от 17.02.2011 суд, руководствуясь статьей 130 АПК РФ, объединил возбужденные по заявлениям комитета дела в одно производство. Делу присвоен номер А05-13928/2010 (том дела III; листы 68 - 70).

Решением суда от 18.02.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26.04.2011, суд признал недействительными, принятыми в нарушение Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) оспариваемые пункты акта и предписание управления. На основании статьи 201 АПК РФ суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества. Также судом признано незаконным и отменено оспариваемое заявителем постановление УФАС по делу об административном правонарушении.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судами норм материального права - положений статей 17, 58, 60 Закона, а также отдельных пунктов Методических рекомендаций по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами, направленных Федеральной антимонопольной службой письмом от 25.05.2007 N АЦ/8325 (далее - Методические рекомендации).

Податель жалобы считает, что в данном случае выводы судов об отсутствии у управления правовых оснований для проведения внеплановой проверки противоречат действующему законодательству, так как проведение подобных проверок входит в компетенцию антимонопольного органа. Основанием для проведения рассматриваемой внеплановой камеральной выборочной проверки явилась служебная записка сотрудника управления, составленная по результатам выявленного нарушения Закона, содержащего признаки административного правонарушения. При этом УФАС отмечает, что данная проверка проведена не в порядке, установленном главой 8 Закона (применительно к части 5 статьи 17 Закона), а в соответствии с Методическими рекомендациями, то есть в порядке части 6 статьи 17 Закона.

Представители ООО "Колос", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы жалобы, а представитель комитета возражал против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ судом кассационной инстанции в судебном заседании 01.08.2011 объявлен перерыв до 04.08.2011, 14 час. 00 мин., после перерыва судебное заседание продолжено.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, согласно пункту 1 распоряжения от 11.11.2010 N 261 комитет принял решение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по завершению строительства 4-х квартирного жилого дома N 2 в поселке Индига Ненецкого автономного округа.

В общественно-политической газете Ненецкого автономного округа "Няръяна вындер" от 16.11.2010 N 126 опубликовано извещение N 72, согласно которому определены государственный заказчик - Управление строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа; уполномоченный орган - комитет; предмет государственного контракта - выполнение работ по завершению строительства 4-х квартирного жилого дома N 2 в поселке Индига Ненецкого автономного округа (работы) в соответствии с техническим заданием и ведомостью объемов работ (прилагаются к документации об аукционе), разработанной проектной документацией, действующими государственными и ведомственными нормами. Начальная (максимальная) цена контракта - 7 530 069 руб.; документация об открытом аукционе размещена на официальном сайте Администрации Ненецкого автономного округа; срок окончания приема заявок на участие в аукционе - 20.12.2010.

26.11.2010 в управление обратилось ООО "Колос" (вх. N 01-16/910; том дела I; листы 139 - 140), желая принять участие в названном аукционе и выразив несогласие с требованиями заказчика, установленными в документации об аукционе (приложение N 5, предложение о качестве выполняемых работ). По мнению общества, эти требования к составлению аукционной документации являются завышенными и противоречат Закону.

В связи с этим обращением управлением издан приказ от 30.11.2010 N 146 (со ссылкой на часть 6 статьи 17 Закона) о проведении внеплановой камеральной выборочной проверки деятельности комитета (уполномоченного органа) при проведении указанного открытого аукциона, с целью осуществления контроля за соблюдением требований Закона (том дела I, лист 147).

В то же время комитету направлено уведомление от 30.11.2010 N 04-03/1233 о том, что соответствующая проверка будет проводиться в порядке части 5 статьи 17 Закона (том дела I; листы 44 - 45).

По результатам проверки УФАС составлен акт от 06.12.2010 N 12-Вн (исх. N 04-03/1298 от 07.12.2010), согласно которому при проведении аукциона (извещение N 72) со стороны комитета выявлены нарушения части 4 статьи 34, части 3 статьи 35 Закона, содержащие признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.30 КоАП РФ (пункт 1); принято решение выдать комитету предписание по факту указанных нарушений (пункт 2) и передать соответствующему должностному лицу УФАС материалы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 3). Акт составлен на основании части 6 статьи 17 Закона, в порядке Методических рекомендаций (том дела I; листы 33 - 40).

На основании акта управление выдало комитету предписание от 06.12.2010 (исх. N 04-03/1299 от 07.12.2010). Заявителю предписано устранить нарушения части 4 статьи 34, части 3 статьи 35 Закона; в срок до 14.12.2010 проинформировать УФАС об исполнении пунктов 1, 2, 3 предписания с приложением документального подтверждения (том дела I; листы 41 - 43).

От комитета в управление 14.12.2010 поступило письмо об обращении в арбитражный суд с ходатайством о приостановлении действия названного предписания. Таким образом, управление пришло к выводу, что предписание не выполнено уполномоченным органом в установленный срок (до 14.12.2010).

УФАС вынесено определение от 16.12.2010 N 04-07/1349 о возбуждении дела об административном правонарушении N 44К-19.5/7-2010 и проведении административного расследования; 14.01.2011 управлением составлен протокол N 04-07/26 по факту совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.5 КоАП РФ (невыполнение в установленный срок, до 14.12.2010, предписания УФАС).

Постановлением управления от 28.01.2011 по делу об административном правонарушении N 44К-19.5/7-2010 (исх. N 04-07/116 от 01.02.2011) комитет привлечен к административной ответственности по части 7 статьи 19.5 КоАП РФ в виде 500 000 руб. штрафа.

Не согласившись с актом, предписанием и постановлением управления, комитет обратился в арбитражный суд.

Суды двух инстанций установили фактические обстоятельства дела, оценили доводы участников спора и констатировали отсутствие у управления в рассматриваемом случае правовых оснований для проведения внеплановой проверки. Как следствие, суды сочли, что лишены правовых оснований и результаты такой проверки (оспариваемые акт, предписание и постановление).

Изучив материалы дела и доводы участников спора, суд кассационной инстанции считает, что жалоба УФАС не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

В силу части 5 статьи 17 Закона внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 названной статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Вместе с тем в случае поступления информации о неисполнении указанными в части 1 названной статьи лицами вынесенных в соответствии с частью 9 названной статьи предписаний, а также в случае поступления информации о совершении указанными лицами действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе осуществлять также внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд (часть 6 статьи 17 Закона).

Глава 8 Закона ("Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказов") закрепляет процедуру обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, предусматривая определенные процедурные права, обязанности и гарантии лиц, участвующих в процессе размещения заказов (статьи 57 - 61 Закона).

В целях последовательной реализации данной процедуры приказом Федеральной антимонопольной службы (ФАС) от 14.11.2007 N 379 утвержден Административный регламент ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Правом обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии обладает любой участник размещения заказа (часть 1 статьи 57 Закона).

При этом в силу статьи 8 Закона участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Таким образом, участниками размещения заказов могут выступать потенциальные поставщики, исполнители, подрядчики, готовые выполнить обязательства по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для публичных нужд.

По смыслу приведенных нормативных положений лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт.

Государственный контроль (статья 17 Закона) осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав. Ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы. Статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

Таким образом, первичным основанием для проведения антимонопольным органом внеплановой проверки является обращение участника размещения заказа, то есть лица, претендующего на заключение государственного или муниципального контракта (часть 1 статьи 8 Закона) и наделенного правом обжалования соответствующих действий (бездействия) (часть 1 статьи 57 Закона). Такое обращение подчинено правилам главы 8 Закона.

Часть 6 статьи 17 Закона предусматривает иные, чем часть 5 статьи 17 Закона, основания и порядок проведения внеплановой проверки.

По настоящему делу суды правомерно исходили из того, что оспариваемый акт УФАС по своему содержанию является ненормативным правовым актом, который может быть оспорен в арбитражном суде (пункт 5.2 Методических рекомендаций, статья 198 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемой ситуации управление признает, что ООО "Колос" не является участником размещения заказа. Такое признание связано с фактическим проведением УФАС проверки применительно к части 6 статьи 17 Закона, в порядке Методических рекомендаций, то есть за рамками требований главы 8 Закона. Методические рекомендации не распространяются на внеплановые проверки, осуществляемые при рассмотрении жалоб участников размещения заказов. В свою очередь из материалов дела видно, что доказательств, исключающих значимый юридический интерес общества к размещению заказа, управлением не представлено.

Вместе с тем суды правомерно и обоснованно указали, что запрос ООО "Колос" по своей сути является жалобой на положения аукционной документации; данная жалоба не была возвращена обществу. Более того, на странице 3 оспариваемого акта имеется прямое указание на то, что проведение внеплановой проверки инициировано управлением на основании информации ООО "Колос"; рассмотрев поступившую информацию, управление выявило нарушение Закона, содержащее признаки административного правонарушения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции счел, что, формально указывая на часть 6 статьи 17 Закона, антимонопольный орган фактически провел внеплановую проверку на основании жалобы общества.

Кассационная инстанция считает, что у судов имелись необходимые и достаточные основания для удовлетворения заявленных требований.

В данном случае внеплановая проверка, проведенная без соблюдения порядка, установленного главой 8 Закона, и ее результаты не могут быть признаны законными. Позиция управления не согласуется с принципами правовой определенности и законности юридической ответственности. Антимонопольный орган не подтвердил статус общества, правомерность и обоснованность своих актов, наличие условий для проведения проверки применительно к части 6 статьи 17 Закона (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Основания для изменения либо отмены обжалуемых решения и постановления отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 18.02.2011 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2011 по делу N А05-13928/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

А.В. Асмыкович Г.Е. Бурматова