Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 октября 2011 г. N Ф07-8049/11 по делу N А56-44359/2008

ГАРАНТ:

См. также постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2009 г. N 13АП-3521/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 3 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 октября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Шпачевой Т.В., судей Кужаровой Н.И. и Марьянковой Н.В.,

при участии от государственного учреждения "Управление межвузовского студенческого городка в Санкт-Петербурге" Стефанова А.В. (доверенность от 17.01.2011), от закрытого акционерного общества "СМУ-2 треста 16" Зинченко А.А. (доверенность от 24.01.2011), Казберовой Л.П. (доверенность от 10.08.2011),

рассмотрев 03.10.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу государственного учреждения "Управление межвузовского студенческого городка в Санкт-Петербурге" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.03.2011 (судья Михайлов П.Л.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2011 (судьи Попова Н.М., Кашина Т.А., Шестакова М.А.) по делу N А56-44359/2008,

установил

Закрытое акционерное общество "СМУ-2 треста 16" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к государственному учреждению "Управление межвузовского студенческого городка в Санкт-Петербурге" (далее - Учреждение) о взыскании 24 605 000 руб. задолженности по оплате работ, выполненных по государственному контракту от 05.05.2008 N 12, 422 389 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 318 256 руб. 82 коп. убытков.

В процессе рассмотрения дела истец неоднократно уточнял исковые требования и в итоге попросил взыскать с ответчика 22 970 963 руб. задолженности, 5 883 727 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 5 079 507 руб. убытков.

Учреждение предъявило встречный иск о взыскании 4 428 900 руб. неустойки за различные нарушения государственного контракта от 05.05.2008 N 12, в том числе: 1 845 375 руб. - за нарушение сроков начала работ, 1 845 375 руб. - за нарушение сроков принятия документации и площадки для производства работ, 738 150 руб. - за нарушение сроков окончания работ.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.03.2010 (судья Михайлов П.Л.) с Учреждения в пользу Общества взыскано 22 688 727 руб. задолженности и 4 200 565 руб. 71 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. В удовлетворении остальной части первоначального иска и во встречном иске отказано.

В кассационной жалобе Учреждение просит отменить принятые по делу судебные акты в части удовлетворения первоначального иска и отказа во встречном иске и дело в этой части направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом податель кассационной жалобы ссылается на следующее. Суды первой и апелляционной инстанции не оценили достоверность представленных истцом доказательств, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. В обоснование вывода о выполнении истцом работ суд сослался на экспертные заключения, составленные экспертом Магницкой М.В., в то время как такие заключения являются недостоверными доказательствами исходя из следующего.

В определении суда о проведении экспертизы вопреки требованиям пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" не было указано о поручении производства экспертизы Магницкой М.В., а руководитель негосударственного экспертного учреждения не вправе выбирать эксперта. Подписка эксперта Магницкой М.В. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения недействительна, поскольку она дана 30.02.2009, то есть в несуществующую дату.

По мнению Учреждения, заключение экспертизы содержит недостоверные и противоречивые выводы, в том числе:

- по государственному контракту грунт должен быть вывезен в мае 2008 года, на фотографии видно, что грунт не вывезен по состоянию на 10.06.2009, однако эксперт делает вывод о выполнении этого вида работ;

- в одной части заключения указано, что фактический период выполнения работ установить невозможно, в то время как в другой части этого же заключения сделан вывод о выполнении работ, основанный на журнале производства работ от 29.10.2007;

- указано на отсутствие актов освидетельствования ответственных конструкций, геодезических съемок кирпичных стенок и перегородок и невозможность в связи с этим установить геометрические отклонения конструкций, в то же время сделан вывод о наличии исполнительной документации в полном объеме;

- к сравнительному анализу основных объемов производства работ на объекте не приложены подсчеты объемов работ по проекту, при этом расчеты сделаны в сравнении не со сметой по государственному контракту, а с цифрами, произвольно указанными экспертом;

- эксперт произвел визуальный осмотр объекта строительства, в то время как в соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов. Визуальный осмотр без применения какой-либо измерительной аппаратуры не позволяет определить объем работ. Более того, многие работы, выполнение которых подтверждено экспертом, относятся к скрытым работам, подтвердить которые визуальным осмотром невозможно. Эти работы оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и контроль за такими работами не может быть произведен после выполнения других работ (пункт 5.3 требований РД-11-02-2006). В подтверждение выполнения скрытых работ эксперт сослался на ведение подрядчиком исполнительной документации, то есть на акты скрытых работ и журналы производства работ. Такая ссылка несостоятельно, поскольку акты скрытых работ не подписаны заказчиком и техническим надзором, данных об их направлении заказчику не представлено. Большое количество таких неподписанных актов датировано августом- ноябрем 2008 года, в то время как сам истец утверждает о выполнении работ к 25.07.2008. Экспертом приняты журналы производства работ, которые велись истцом не по форме, установленной в Порядке ведения РД-11-05-2007. В этих журналах отсутствуют какие-либо отметки заказчика и технического надзора, а содержание отраженных в таких журналах работ не соответствует составленным истцом актам выполненных работ по форме КС-2.

Учреждение также указывает на то, что судом вопреки требованиям части 1 статьи 168 и части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оценено заключение ООФ "Центр качества строительства", которое содержит выводы, противоположные выводам эксперта Магницкой М.В. Также не оценены и иные доказательства, подтверждающие позицию Учреждения о невыполнении Обществом работ.

Кроме того, Учреждение ссылается на неправильные выводы судов об отсутствии доказательств незаключенности государственного контракта.

В отзыве на кассационную жалобу Общество просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, полагая их законными и обоснованными. Как указывает Общество, экспертиза была назначена судом с согласия Учреждения, заключение экспертизы является доказательством по делу, судом оценены все доказательства по делу. По мнению Общества, государственный контракт является заключенным, поскольку техническая документация содержалась в условиях конкурса.

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал кассационную жалобу, а представители Общества просили в ее удовлетворении отказать.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, проверив законность решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.03.2011 и постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2011, обоснованность доводов, приведенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и объяснениях присутствовавших в судебном заседании представителей сторон, считает, что судебные акты в обжалуемой части подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между Учреждением (заказчик-застройщик) и Обществом (подрядчик) заключен государственный контракт от 05.05.2008 N 12 (далее - государственный контракт, контракт). Предметом контракта является продолжение строительных работ Межвузовского учебно-спортивного центра по адресу: Санкт-Петербург, Новоизмайловский проспект, дом 16, корп.6 (далее - объект). Ранее между Учреждением и Обществом имелись иные государственные контракты на выполнение строительных работ на этом же объекте.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик выполняет строительные работы в соответствии с техническим заданием заказчика-застройщика, рабочей документацией и сметой, являющимися неотъемлемой частью контракта.

Начало работ - после подписания контракта, но не ранее даты регистрации контракта в Едином государственном реестре контрактов и торгов, а окончание работ - через 2,5 месяца с момента заключения контракта. Срок выполнения работ определяется календарным планом-графиком выполнения работ, который утверждается заказчиком-застройщиком одновременно с подписанием контракта (пункты 2.1, 2.2, 2.3 контракта).

Общая стоимость работ по контракту составляет 24 605 000 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 3 753 305 руб. 08 коп.

Общество, ссылаясь на то, что выполнило работы на сумму 22 970 963 руб. (с учетом уточнения иска), о чем составлены направленные Учреждению и оставшиеся неподписанными последним акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности с начислением на эту сумму процентов за пользование чужими денежными средствами. В подтверждение своих доводов Общество представило акты КС-2 и справки КС-3 и доказательства их направления Учреждению.

Возражая против иска, Учреждение указало на то, что Общество к выполнению работ по контракту не приступило, в подтверждение чего представило акты о том, что подрядчик не явился для передачи ему строительной площадки и о том, что работы не ведутся; журнал производства работ по объекту с последней записью в нем от 21.03.2008; журнал бетонных работ с последней записью от 20.03.2008, доказательства расторжения договора на осуществление строительного надзора за работами на объекте с обществом с ограниченной ответственностью "Ремстрой" (далее - ООО "Ремстрой") в связи с тем, что Общество к работам не приступило, а также заключение общероссийского общественного фонда "Центр качества строительства". В этом заключении отмечено, что отдельные работы по контракту не выполнены, а другие - выполнены и оплачены в рамках государственных контрактов от 24.11.2006 N 29 и от 25.04.2007 N 24; заказчику не выдавались разрешения на начало производства работ от Государственной технической инспекции и от Государственного архитектурно-строительного надзора.

Судом назначена строительно-техническая экспертиза, заключение которой положено в основу вывода суда о выполнении работ.

Кассационная инстанция считает, что судом нарушены нормы процессуального права, что привело или могло привести к принятию неправильного решения и что в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием к отмене судебных актов.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательств в их совокупности и взаимосвязи, осуществляя проверку каждого доказательства, в том числе с позиции его достоверности и соответствия содержащихся в нем сведений действительности. При этом в судебном акте указываются не только результаты оценки принятых судом доказательств, но и мотивы, по которым было отказано в принятии иных доказательств (статья 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вопреки названным правилам суд не оценил представленные Учреждением доказательства в подтверждение факта невыполнения работ, а исходил лишь из заключения экспертизы.

Заключение экспертизы подлежало оценке наряду с другими доказательствами.

Назначая строительно-техническую экспертизу, суд поручил ее проведение обществу с ограниченной ответственностью "Центр судебной экспертизы", в то время как согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Нарушены требования статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку для ответа на такие вопросы, как велась ли подрядчиком исполнительная документация, приняты ли работы техническим надзором, не требуется специальных познаний.

При проведении экспертизы использовались не только документы, представленные эксперту судом, но и представленные самим истцом без оценки суда возможности их использования для экспертизы. В частности, эксперту представлены акты скрытых работ, не имеющие отношения к выполнению спорных работ либо не подписанные заказчиком.

Для того, чтобы выполнять работы, подрядчик должен получить строительную площадку, проектную и разрешительную документацию. При осуществлении работ должен вестись по определенным правилам журнал производства работ и отдельно журнал производства бетонных работ.

Судом не проверены доводы Учреждения о невозможности производства работ в связи с тем, что Обществу не передавалась строительная площадка, проектная и техническая и разрешительная документация.

В соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство.

О непередаче строительной площадки подрядчику свидетельствуют не только составленные заказчиком-застройщиком акты, но и письмо самого подрядчика от 09.07.2008 N 392 (лист дела 53 тома 1). Из этого письма также следует, что не передана разрешительная документация на строительство объекта, проектная документация, не определено лицо, осуществляющее технический надзор и т.д. Содержание этого письма объективно подтверждает невозможность для подрядчика выполнять работы.

Заключение экспертизы содержит отмеченные в кассационной жалобе противоречия, не соответствует материалам дела и не может быть признано достоверным доказательством.

Вывод эксперта об объемах выполненных работ сделан на основании, в том числе, актов скрытых работ. Однако такие акты скрытых работ либо не имеют отношения к контракту, либо составлены позднее тех дат, когда выполнялись работы, и не подписаны заказчиком.

В соответствии с пунктом 7.4 контракта за три рабочих дня до начала производства скрытых работ подрядчик письменно информирует об этом заказчика-застройщика. Готовность принимаемых работ подтверждается подписанным заказчиком-застройщиком и подрядчиком актов скрытых работ. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после письменного разрешения представителя заказчика-застройщика, внесенного в журнал производства работ.

Суды не проверили доводы Учреждения о незаключенности государственного контракта в полном объеме.

Как указал суд первой инстанции, предмет договора согласован, поскольку техническое задание содержалось в условиях конкурса, работы определены сметами.

Вместе с тем в силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации к существенным условием договора строительного подряда относятся также сроки выполнения работ.

В пункте 2 государственного контракта сроки выполнения работ определены следующим образом.

Начало производства работ - после подписания контракта. Срок исполнения предусмотренных государственным контрактом обязательств не может наступать ранее даты его регистрации в Едином реестре контрактов и торгов. Контракт должен быть зарегистрирован заказчиком-застройщиком в указанном Реестре в течение трех дней после подписания контракта сторонами. Окончание работ через 2,5 месяца с момента заключения контракта. Срок выполнения работ по настоящему контракту определяется сторонами календарным планом-графиком выполнения работ, который утверждается заказчиком-застройщиком одновременно с подписанием контракта.

Представлен календарный план-график, согласно которому работы должны начаться с 19 недели 2008 года, а закончиться на 30 неделе того же года.

Таким образом, срок начала работ определен в трех вариантах - после подписания контракта, с даты регистрации контракта в Едином реестре контрактов и торгов и с 19 недели 2009 года. Окончание работ определено двумя способами - через 2,5 месяца с момента заключения контракта и на 30 неделе 2009 года.

Соответственно возникают сомнения в согласовании сроков выполнения работ. Судами вопрос о том, согласованы ли сроки выполнения работ, не исследован.

При таком положении принятые по делу судебные акты в их обжалуемой части подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Решение и постановления суда об отказе во взыскании убытков сторонами не обжалуется.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, тщательно проверить доводы и возражения сторон, на основе оценки доказательств в их совокупности установить фактические обстоятельства дела и вынести законное решение, в зависимости от которого распределить судебные расходы по кассационной жалобе.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287, частями 1 и 3 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.03.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2011 по делу N А56-44359/2008 в части взыскания задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами, расходов по экспертизе, отказа в удовлетворении встречного иска и распределения судебных расходов отменить.

Дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Судебные акты в части отказа во взыскании убытков оставить без изменения.

Председательствующий

Т.В. Шпачева

Судьи

Н.И. Кужарова Н.В. Марьянкова