Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 октября 2011 г. N Ф07-8362/11 по делу N А05-686/2011

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 апреля 2012 г. N Ф07-8362/11 по делу N А05-686/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Кудина А.Г., Любченко И.С.,

при участии от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" Грязнова Д.А. (доверенность от 04.02.2011 N 0001 юр/389-11),

рассмотрев 06.10.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 29.03.2011 (судья Дмитревская А.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 (судьи Осокина Н.Н., Виноградова Т.В., Потеева А.В.) по делу N А05-686/2011,

установил

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - Общество, ОАО "ТГК N 2") в лице Главного управления по Архангельской области (место нахождения: Архангельская область, город Архангельск, Талажское шоссе, д.19; ОГРН 1057601091151) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительными решения от 26.11.2010 N 02-04/6828 и предписания от 26.11.2010 N 02-04/6832, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (место нахождения: Архангельская область, город Архангельск, ул. К. Либкнехта, д.2; ОГРН 1022900530696; далее - Управление, УФАС) по делу N 81-10.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация муниципального образования "Северодвинск" (место нахождения: Архангельская область, город Северодвинск, ул. Плюснина, д. 7: ОГРН1032901000703; далее - Администрация).

Решением суда первой инстанции от 29.03.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 08.06.2011, заявленные требования Общества удовлетворены полностью.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, просит отменить решение от 29.03.2011 и постановление от 08.06.2011 и отказать ОАО "ТГК N 2" в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что УФАС доказало нарушение Обществом пункта 8 части 1 и части 3 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). УФАС ссылается на то, что заявитель обязан предоставить Администрации технические условия в установленные сроки и по установленной форме, тогда как невыполнение этой обязанности ущемило интересы третьего лица.

В отзыве на кассационную жалобу Общество просит оставить без изменения обжалуемые судебные акты.

В судебном заседании представитель Общества просил отказать в ее удовлетворении, ссылаясь на приведенные в отзыве доводы.

УФАС и третье лицо о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, в целях проведения торгов по продаже прав аренды на земельные участки и продаже земельных участков в собственность в 2010 году Администрация запросила у Общества технические условия на осуществление технологического присоединения к системе теплоснабжения объектов, планируемых к проектированию и строительству на данных земельных участках (письма от 22.01.2010 N 01-03-17/156, от 29.01.2010 N 01-03-17/238 и 01-03-17/240, от 09.02.2010 N 01-03-17/341).

Письмом от 26.02.2010 N 2202-07-21/126 Общество направило в адрес Администрации подготовленные для проведения торгов предварительные технические условия, а также перечень информации, предоставление которой необходимо для подготовки технических условий в соответствии с пунктом 8 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила N 83).

Однако Администрация посчитала, что подготовленные ОАО "ТГК N 2" предварительные технические условия не отвечают установленным законодательством требованиям, и в связи с этим обратилась к Обществу с просьбой пересмотреть представленную в предварительных технических условиях информацию и направить в ее адрес технические условия, оформленные в соответствии с требованиями градостроительного законодательства.

В ответ на данное обращение ОАО "ТГК N 2" выслало образцы бланков технических условий и заявки. Однако Администрации посчитала, что они также не отвечают установленным законодательством требованиям.

Поскольку, по мнению Администрации, указанные действия Общества могли привести к неоправданному снижению темпов ввода жилья на территории города Северодвинска, срыву реализации федеральной программы "Жилище" и национального приоритетного проекта "Доступное и комфортное жилье", а также адресной инвестиционной программы, Администрация 13.08.2010 обратилась с заявлением в прокуратуру Архангельской области для принятия мер прокурорского реагирования.

Данное заявление прокурор Архангельской области направил Управлению для рассмотрения.

Приказом руководителя Управления от 26.10.2010 N 300 в отношении Общества возбуждено дело N 81-10 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в ущемлении интересов Администрации путем выдачи технических условий на подключение к теплосети с нарушением норм Правил N 83.

В ходе рассмотрения данного дела Управление сделало вывод о том, что в направленных в адрес Администрации Обществом предварительных технических условиях в нарушение части 9 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также пунктов 10 и 11 Правил N 83 не указаны данные о тарифе на подключение, а срок действия технических условий установлен менее 2 лет с даты их выдачи.

Кроме того, в ходе проверки Управление пришло к выводу, что осуществлять технологическое присоединение к теплосетям на территории муниципального образования "Северодвинск", равно как и выдавать техническое условие, имеет возможность только ОАО "ТГК N 2", которое не приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства, возложенного на него Правилами N 83.

Решением от 26.11.2010 N 02-04/6828 Управление признало со стороны ОАО "ТГК N 2" наличие нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в несоблюдении пунктов 10 и 11 Правил N 83, что ущемило интересы Администрации, связанные с ее правом на получение технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

На основании указанного решения Обществу 26.11.2010 выдано предписание N 02-04/6832, по которому ОАО "ТГК N 2" обязано впредь не нарушать Правила N 83 и в срок до 10.12.2010 проинформировать об исполнении данного предписания.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленное требование, не установив со стороны Общества нарушений антимонопольного законодательства.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы Управления.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): создание дискриминационных условий.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Следовательно, антимонопольный орган, квалифицируя действия лица как нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, обязан оценить соотношение этих действий с допустимыми пределами реализации гражданских прав, при установлении несоответствия таких действий требованиям законодательства подтвердить это надлежащими документами. При этом он должен доказать, что такое действие заявителя повлекло или могло повлечь последствия в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 30 Земельного кодекса Российской Федерации предоставление земельного участка для строительства без предварительного согласования места размещения объекта осуществляется в определенном порядке, в том числе проводятся работы по формированию земельного участка.

При проведении данных работ проводится определение технических условий подключения объектов к сетям инженерно-технического обеспечения и платы за подключение объектов к сетям инженерно-технического обеспечения.

Согласно части 9 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации орган местного самоуправления не позднее чем за тридцать дней до дня проведения соответствующих торгов, либо до дня принятия решения о предоставлении земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для строительства, либо до дня принятия решения о предварительном согласовании места размещения объекта капитального строительства предоставляет заинтересованным лицам технические условия присоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, предусматривающие максимальную нагрузку, срок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, срок действия технических условий, информацию о плате за подключение, а также о плате за технологическое присоединение к электрическим сетям.

В силу части 10 статьи 48 названного Кодекса порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 утверждены "Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения", которые регулируют отношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, органами местного самоуправления и правообладателями земельных участков, возникающие в процессе определения и предоставления технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, включая порядок направления запроса, порядок определения и предоставления технических условий, а также критерии определения возможности подключения.

Названные Правила применяются также в случаях, когда в результате строительства (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения либо оборудования по производству ресурсов требуется подключение к технологически связанным сетям инженерно-технического обеспечения.

В соответствии с пунктом 8 Правил N 83 запрос органа местного самоуправления либо правообладателя земельного участка о предоставлении технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения должен содержать определенные сведения, а именно: наименование лица, направившего запрос, его местонахождение и почтовый адрес; нотариально заверенные копии учредительных документов, а также документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего запрос; правоустанавливающие документы на земельный участок (для правообладателя земельного участка); информацию о границах земельного участка, на котором планируется осуществить строительство объекта капитального строительства или на котором расположен реконструируемый объект капитального строительства; информацию о разрешенном использовании земельного участка; информацию о предельных параметрах разрешенного строительства (реконструкции) объектов капитального строительства, соответствующих данному земельному участку; необходимые виды ресурсов, получаемых от сетей инженерно-технического обеспечения; планируемый срок ввода в эксплуатацию объекта капитального строительства (при наличии соответствующей информации); планируемую величину необходимой подключаемой нагрузки (при наличии соответствующей информации).

Выдача технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется без взимания платы.

Согласно пункту 10 Правил N 83 технические условия должны содержать следующие данные:

максимальная нагрузка в возможных точках подключения;

срок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, определяемый в том числе в зависимости от сроков реализации инвестиционных программ;

срок действия технических условий, но не менее 2 лет с даты их выдачи. По истечении этого срока параметры выданных технических условий могут быть изменены.

Согласно пункту 11 Правил N 83 информация о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения должна содержать:

данные о тарифе на подключение, утвержденном на момент выдачи технических условий в установленном законодательством Российской Федерации порядке;

дату окончания срока действия указанного тарифа (если период действия этого тарифа истекает ранее окончания срока действия технических условий);

дату повторного обращения за информацией о плате за подключение (если на момент выдачи технических условий тариф на подключение на период их действия не установлен).

Приказом от 17.12.2008 N 168/29 ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" включено в реестр доминирующих хозяйствующих субъектов на рынке города Северодвинска по производству и реализации тепловой энергии (ОКВЭД 40.30.11.40.30.3) с занимаемой долей равной 100%.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что запросы Администрации от 22.01.2010 N 01-03-17/156, от 29.01.2010 N 01-03-17/238 и N 01-03-17/240, от 09.02.2010 N 01-03-17/341 о представлении технических условий (в отношении 12-ти объектов) не соответствовали требованиям пункта 8 Правил N 83. Так, к своим запросам Администрация не приложила нотариально заверенные копии учредительных документов, документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего запросы, а также правоустанавливающие документы на земельные участки, указанные в запросах.

Вместе с тем порядок выдачи, а также возможность выдачи предварительных технических условий без предъявления соответствующим образом оформленной заявки Правилами N 83 не предусмотрены.

Как правильно установили судебные инстанции по материалам дела, предварительные технические условия Обществом были предоставлены по просьбе Администрации не в целях проведения конкретных торгов или принятия конкретных решений о предоставлении земельных участков, а для подготовки к проведению торгов и предоставлению земельных участков.

Таким образом, вывод Управления о несоответствии направленных в адрес Администрации предварительных технических условий положениям пунктов 10 и 11 Правил N 83 является ошибочным.

В связи с этим суд двух инстанций пришли к выводу об отсутствии у Общества законных оснований для представления Администрации технических условий. Из материалов дела следует, что Управление согласилось с данным выводом судов.

Судами установлено, что лишь 10.11.2010 Администрация предоставила Обществу заявки на выдачу технических условий подключения к тепловым сетям с приложением всех необходимых документов (в отношении 11-ти объектов) и 15.11.2010 заявителю были выданы соответствующие технические условия от 12.11.2010 (сроком действия 2 года, а также с указанием информации о плате за подключение и другими необходимыми сведениями).

Таким образом, в настоящее время Администрацией получены запрошенные технические условия по 11 объектам. В пояснениях третьего лица указано, что необходимость в получении технических условий на 12-й объект отсутствует.

Кроме того, суды также правильно указали, что указанными выше нормами не предусмотрена выдача технических условий в целях подготовки к проведению торгов и предоставлению земельных участков (а именно такую цель указала Администрация в своих запросах).

Суды первой и апелляционной инстанций оценили также вывод УФАС о создании Обществом дискриминационных условий в отношении Администрации.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий (пункт 8 часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

В силу пункта 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Следовательно, в данном случае для обоснования правомерности оспариваемых ненормативных правовых актов УФАС должно доказать, что в результате направления в адрес Администрации предварительных технических условий Общество создало дискриминационные условия по доступу на товарный рынок или дискриминационные условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектов или другими хозяйствующими субъектами.

Суды первой и апелляционной инстанций на основе материалов дела установили, что Управление не представило какие-либо доказательства того, что Общество путем направления в адрес Администрации предварительных технических условий создало для нее дискриминационные условия.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что выдача предварительных технических условий не может являться злоупотреблением доминирующим положением. При этом УФАС неправомерно отождествляет предварительные технические условия с самими техническими условиями.

Довод Управления о том, что "выдача предварительных технических условий Правилами N 83 не предусмотрена" лишь подтверждает тот вывод, что своими действиями по выдаче таких предварительных технических условий Общество не могло нарушить пункт 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ путем несоблюдения пунктов 10 и 11 Правил N 83. Более того, законные основания для выдачи технических условий у Общества на момент обращения с первоначальными запросами отсутствовали.

Правильным является и вывод суда первой инстанции о том, что выдача предварительных технических условий не может являться злоупотреблением доминирующим положением, поскольку это не запрещено, и кроме того, рекомендовано действующим законодательством.

Так, в соответствии с пунктом 21 Приказа Госстроя Российской Федерации от 21.04.2000 N 92 "Об утверждении организационно-методических рекомендаций по пользованию системами коммунального теплоснабжения в городах и других населенных пунктах Российской Федерации" в случаях, когда технические условия выдаются по нескольким вариантам возможного присоединения объекта к системе теплоснабжения, а также в случае проектирования объекта со сложной схемой теплоснабжения, технические условия следует выдавать в две стадии: предварительные и окончательные. Предварительные технические условия будут являться частью задания на проектирование соответствующих объектов.

Судебные инстанции установили, что в предварительных технических условиях указано, что они выданы на проектирование присоединения к тепловой сети в соответствующем квартале; при этом в предварительных технических условиях перечислены параметры присоединения к тепловой сети, которые необходимо заложить при подготовке проекта и строительстве тепловых сетей потенциального застройщика - уточнить напор в точке подключения, уточнить необходимый диаметр трубопроводов по результатам гидравлического расчета, способ прокладки по проекту, требования к антикоррозийному покрытию, требования тепловой изоляции и другие технические требования.

Также обоснованно судебные инстанции сделали вывод о том, что дело о нарушении антимонопольного законодательства должно было быть прекращено Управлением.

В силу пункта 2 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Суд первой инстанции по материалам дела установил, что не оспаривается Управлением, что письмом от 11.11.2010 N 01-03-21/3583 Администрация сообщила УФАС о том, что разногласия между ею и Обществом урегулированы, технические условия находятся на подписи в ОАО "ТГК-2" в городе Ярославле и будут представлены до 16.11.2010. 15.11.2010 в адрес Администрации Северодвинска поступили технические условия на подключение к тепловым сетям (по всем поданным 11 заявкам). При этом по 12 объекту, расположенному на земельных участках в границах квартала 111 (Южный переулок - ул. Садовая - ул. Некрасова - ул. Николая Островского) и квартала 113 (в районе жилого дома по пер. 5-й Южный, д. N30), Администрации указала, что заявка на выдачу технических условий третьим лицом не направлялась в связи с отсутствием необходимости.

Таким образом, в любом случае, установленное УФАС нарушение, было полностью устранено до вынесения оспариваемых решения и предписания, в связи с чем настоящее дело подлежало прекращению в силу пункта 2 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах, судебные инстанции правомерно и обоснованно признали оспариваемые решение и предписание недействительными.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, повторяют доводы, ранее содержащиеся в апелляционной жалобе, которым апелляционный суд дал надлежащую оценку. Переоценка выводов судов первой и апелляционной инстанций в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий кассационной инстанции.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части первой статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 29.03.2011 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 по делу N А05-686/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

А.Г. Кудин И.С. Любченко