Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 октября 2011 г. N Ф07-9127/11 по делу N А21-10374/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Бухарцева С.Н. и Мунтян Л.Б.,

рассмотрев 12.10.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 21.03.2011 (судья Сычевская С.Н.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2011 (судьи Савицкая И.Г., Зотеева Л.В., Семенова А.Б.) по делу N А21-10374/2010,

установил

Муниципальное унитарное предприятие "Чистота" городского округа "Город Калининград", место нахождения: 236000, Калининград, улица Мусоргского, дом 74, ОГРН 102390099041 (далее - Предприятие, МУП "Чистота"), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, место нахождения: 236006, Калининград, Московский проспект, дом 95, ОГРН 1023901869188 (далее - Управление, УФАС), от 26.10.2010 N АМЗ-160/2009 и предписания от 26.10.2010 N 71-амз/2010.

Определением суда от 02.02.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Ильин Владимир Николаевич, место проживания: 236029, Калининград, Балтийская улица, дом 18 (далее - Предприниматель), и общество с ограниченной ответственностью "Центральный продовольственный рынок" 236029, Калининград, улица Черняховского, дом 15, ОГРН 1073906027755 (далее - Общество).

Решением суда первой инстанции от 21.03.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 28.06.2011, заявленные требования Предприятия удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами двух инстанции норм материального права и на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам, просит вынесенные решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт. В жалобе антимонопольный орган указывает на то, что полученные им документы подтверждают неправомерное установление Предприятием цены (при участии в конкурсе, проведенном Обществом), ниже необходимых расходов и прибыли для оказания этих услуг на величину прибыли при предоставлении услуг по вывозу отходов. Следовательно, по мнению УФАС, в деяниях заявителя имеется нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, однако своих представителей в суд не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 16.11.2009 в УФАС поступило заявление Предпринимателя Ильина В.Н. на действия МУП "Чистота" в части установления монопольно низкой цены на услуги по вывозу и размещению отходов.

Управление возбудило 31.12.2009 дело N АМЗ-160/2009 по признакам нарушения Предприятием части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела N АМЗ-160/2009 антимонопольный орган установил товарный рынок в очерченных границах (продуктовых и географических). Управление определило продуктовые границы товарного рынка как услуги по сбору и вывозу отходов (с учетом особенностей правового регулирования). Географические границы товарного рынка ограничены территорией Калининграда как локального рынка. УФАС провело исследование и анализ конкурентной среды рынка услуг по сбору и транспортированию отходов потребления, согласно которым доля МУП "Чистота" на указанном рынке в 2008 году составила 87,5 процента, а в 2009 году - 87,6 процента. В этой связи Управление сделало вывод о том, что Предприятие в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ занимает на этом товарном рынке доминирующее положение.

Согласно приказу от 31.12.2008 N 265 Предприятие утвердило и ввело в действие с 01.01.2009 тарифы на услуги по вывозу твердых отходов:

- 116,1 руб./куб.м без налога на добавленную стоимость (далее - НДС) для населения;

- 142,19 руб./куб.м (без НДС) для бюджетных потребителей;

- 276,37 руб./куб.м (без НДС) для прочих потребителей (строительный мусор);

- 297,54 руб./куб.м (без НДС) для прочих потребителей (иные видны отходов). Себестоимость вывоза одного метра кубического твердых отходов для каждой группы потребителей одинакова и составляет 143,39 руб. Различия же в уровне тарифов обусловлены разным уровнем рентабельности в зависимости от группы потребителей услуги.

Оценив полученные от Предприятия документы и представленные им пояснения, Управление пришло к выводу о том, что утверждение тарифов таким способом является обоснованным и не противоречит требованиям пункта 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Однако в сентябре 2009 года Общество объявило о проведении конкурса (тендера) в форме закрытой подачи предложений по цене на право заключения договора об оказании услуги по механизированной уборке (вывозу) отходов.

Предприятие 16.10.2009 подало котировочную заявку с предложением оказать Обществу услуги по предмету конкурса по цене 170 000 руб. (включая НДС) в месяц на условиях, определенных извещением и техническим заданием.

Расчет данной цены произведен заместителем директора МУП "Чистота" 14.10.2009, исходя из которого заявитель планировал дальнейшую реализацию вывозимых отходов в виде макулатуры в целях снижения себестоимости предлагаемой услуги.

Проанализировав расчет Предприятия, антимонопольный орган выявил, что цена в размере 170 000 руб. включает в себя затраты по вывозу отходов и на их захоронение, а также прибыль от услуги по захоронению отходов. При этом прибыль от оказания услуги по вывозу отходов МУП "Чистота" не учтена.

По мнению УФАС, Предприятие предполагало получить доход исключительно от предоставления услуг по размещению отходов, используя свое доминирующее положение на данном товарном рынке. Поскольку конкуренты, не имеющие в своем ведении полигона для захоронения отходов, вынуждены на возмездной основе использовать полигон МУП "Чистота", что увеличивает стоимость предлагаемых ими услуг и, как следствие, ставит в неравное положение с Предприятием.

В этой связи Управление посчитало, что цена услуг, предложенная Предприятием при участии в спорном конкурсе, ниже необходимых расходов и прибыли для оказания этих услуг на величину прибыли, требуемой для предоставления услуг по вывозу отходов. То есть, по мнению антимонопольного органа, в силу части 1 статьи 7 Закона N 135-ФЗ приведенное обстоятельство является одним из квалифицирующих признаков монопольно низкой цены.

Одновременно УФАС сослалось на то, что основанный на техническом задании порядок установления цены исключает возможности наличия сопоставимого товарного рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Решением от 26.10.2010 N АМЗ-160/2009 антимонопольный орган признал Предприятие нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в части установления монопольно низкой цены на услуги по вывозу и утилизации отходов при участии в спорном конкурсе на право заключения договора об оказании услуг, проведенном Обществом.

Предписанием от 26.10.2010 N 71-амз/2010 Управление обязало МУП "Чистота" прекратить выявленное нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации, для чего производить расчет цены услуги по сбору и транспортированию отходов потребления в соответствии с фактическими затратами на оказание этих услуг и необходимым уровнем прибыли. В пункте 2 предписания УФАС указало на необходимость представления до 01.03.2011 доказательств его исполнения, включая информацию об установленных МУП "Чистота" ценах на спорные услуги.

Не согласившись с принятым Управлением решением и вынесенным на его основании предписанием, Предприятие обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции указал на факт доминирования МУП "Чистота" на исследованном товарном рынке в значимый для рассмотрения спора период. В то же время, признавая недействительными решение и предписание антимонопольного органа, суд сослался на отсутствие со стороны Управления доказательств совершения Предприятием вмененного ему в вину деяния по нарушению антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Апелляционная инстанция полностью согласилась с этими выводами суда.

Изучив материалы дела и проверив доводы подателя кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов в виду следующего.

В силу части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ предусмотрен запрет на злоупотребление доминирующим положением, включая установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Закона N 135-ФЗ монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами. Названной нормой права предусмотрены пути установления монопольно низкой цены и основания, при которой она таковой не признается.

В части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ дано понятие сопоставимого товарного рынка, согласно которому им признается рынок сопоставимый по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Судами двух предыдущих инстанций правомерно установлены и сторонами не оспариваются границы товарного рынка и факт доминирования Предприятия на товарном рынке услуг по сбору и транспортированию отходов потребления.

Квалифицируя поведение МУП "Чистота" как нарушение требований Закона N 135-ФЗ, Управление указало на невключение Предприятием суммы прибыли в цену услуги по механизированной уборке (вывозу) отходов, свидетельствующее о занижении им расходов, необходимых для производства и реализации этих услуг, включая сформированную их стоимость на сопоставимом рынке.

Суды первой и апелляционной инстанций (с учетом положений пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства") посчитали, что вменяя МУП "Чистота" указанное нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации, УФАС было обязано доказать, что цена, предложенная Предприятием, ниже суммы необходимых для производства и реализации такой услуги расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом рынке. Судами двух инстанций правомерно указано на то, что исключение Предприятием прибыли от услуги по вывозу отходов никоим образом не свидетельствует о применении им монопольной низкой цены.

Данных доказательств антимонопольным органом не представлено.

Судом апелляционной инстанции правомерно установлено, что произведенная Предприятием калькуляция для целей своего участия в конкурсе основана исключительно на расчетах, связанных с рентабельностью предлагаемых им услуг (учтена достигнутая договоренность с иной организацией о сдаче макулатуры, составляющей 40 процентов прессованных отходов), а не злоупотреблением доминирующим положением.

Апелляционная инстанция правильно указала, что в обжалованном решении УФАС не приведено, по каким мотивам отклонены доводы МУП "Чистота" и не принята его калькуляция; влияет ли данное обстоятельство на общую цену услуги; не содержится никакого анализа предложений иных претендентов, изъявивших желание участвовать в конкурсе, в том числе и на предмет их сравнения с установленной Обществом ценой за спорные услуги, а также возможного необоснованного завышения их стоимости.

Кассационная инстанция полностью согласна с выводом суда апелляционной инстанции о том, что антимонопольный орган не представил документального подтверждения того, что примененный Предприятием порядок расчета стоимости услуг по предмету конкурса (проведенного Обществом еще в 2009 году) повлиял на его результаты. Доказательства того, что заявитель посредством использования своего доминирующего положения получил какие-либо неоправданные (незаконные) преимущества в этом тендере, в материалах дела отсутствуют.

С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанций обоснованно признали недействительными обжалованные решение УФАС и вынесенное на его основании предписание.

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Калининградской области от 21.03.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2011 по делу N А21-10374/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

А.Г. Кудин

Судьи

С.Н. Бухарцев Л.Б. Мунтян