Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 13АП-8684/11

г. Санкт-Петербург

28 июня 2011 г.

Дело N А21-10374/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего Савицкой И.Г.,

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Барминой И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8684/2011) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 21.03.2011 по делу N А21-10374/2010 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению муниципального унитарного предприятия "Чистота" городского округа "Город Калининград"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

третьи лица: индивидуальный предприниматель Ильин Владимир Николаевич

об оспаривании ненормативных актов

при участии:

от истца (заявителя): извещен, не явился;

от ответчика (должника): извещен, не явился;

от 3-го лица: извещен, не явился;

установил:

муниципальное унитарное предприятие "Чистота" городского округа "Город Калининград" (далее - предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) от 26.10.2010 N АМЗ-160/2009 и предписания от 26.10.2010 N 71-амз/2010.

Определением от 02.02.2011 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя Ильина Владимира Николаевича (далее - предприниматель) и общество с ограниченной ответственностью "Центральный продовольственный рынок" (далее - общество).

Решением от 21.03.2011 суд заявленные требования удовлетворил.

В апелляционной жалобе управление, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение суда от 21.03.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что полученными им документами подтверждается неправомерное установление предприятием при участии в конкурсе, проведенном обществом, предложенной им цены услуги по вывозу и утилизации отходов в размере 170 000 руб. ниже необходимых для оказания этих услуг расходов и прибыли на величину прибыли при предоставлении услуг по вывозу отходов. Следовательно, по мнению УФАС, в деяниях заявителя имеется нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомлены о дате и месте рассмотрения апелляционной жалобы, однако явку представителей для участия в судебном заседании не обеспечили, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 16.11.2009 в УФАС поступило заявление предпринимателя на действия МУП "Чистота" в части установления монопольно низкой цены на услуги по вывозу и размещению отходов (том дела 1, лист 45).

В этой связи приказом от 31.12.2009 N 468 управление возбудило дело N АМЗ-160/2009 по признакам нарушения предприятием части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в рамках которого выявило следующее (том дела 1, лист 84).

Согласно проведенному исследованию и анализу конкурентной среды рынка услуг по сбору и транспортированию отходов потребления доля заявителя в 2008 году составила 87,5 процентов, в 2009 году - 87,6 процентов (том дела 2, листы 112). В этой связи УФАС сделало вывод о том, что предприятие в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.

Приказом от 31.12.2008 N 265 (том дела 1, лист 55) заявитель утвердил и ввел в действие с 01.01.2009 тарифы на услуги по вывозу твердых отходов в следующих размерах:

- 116,1 руб./м3 (без налога на добавленную стоимость (далее - НДС) для населения;

- 142,19 руб./м3 (без НДС) для бюджетных потребителей;

- 276,37 руб./м3 (без НДС) для прочих потребителей (строительный мусор);

- 297,54 руб./м3 (без НДС) для прочих потребителей (иные видны отходов).

Как выявлено антимонопольным органом, себестоимость вывоза одного метра кубического твердых отходов каждой группы потребителей одинакова и составляет 143,39 руб. Различия же в уровне тарифов обусловлены разным уровнем рентабельности в зависимости от группы потребителей.

Оценив полученные от заявителя документы и представленные им пояснения, управление пришло к выводу о том, что утверждение тарифов таким способом является обоснованным и не противоречит требованиям пункта 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, согласно которому запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В то же время, УФАС установило следующее.

В сентябре 2009 года ООО "Центральный продовольственный рынок" объявило о проведении конкурса (тендера) в форме закрытой подачи предложений по цене на право заключения договора об оказании услуги по механизированной уборке (вывоза) отходов (том дела 1, лист 49).

В соответствии с техническим заданием этого конкурса (том дела 1, лист 50) претендентам предъявлены нижепоименованные требования:

- наличие места скопления и сортировки места - крытая освещенная площадка 96 м/кВ;

- наличие оборудования в виде контейнеров с подставками на колесах, предназначенных для сбора непрессованных пищевых отходов; при этом объеме прессованных отходов (тара из пластика, древесины и макулатура, продуктовые отходы) составляет 45 куб.м;

- средний ежемесячный объем мусора составляет 1 746 куб.м, их них непрессованных пищевых отходов 380 куб.м, прессованных отходов - 1 366 куб.м, из которых 40 процентов макулатура, 10 процентов - тара из пластика и древесина.

16.10.2009 предприятие подало котировочную заявку с предложением оказать услуги по предмету конкурса по цене 170 000 руб., включая НДС, в месяц на условиях, определенных извещением и техническим заданием (том дела 1, лист 51). Расчет цены отражен в служебной записке заместителя директора организации от 14.10.2009, исходя из которого, заявитель планировал дальнейшую реализацию вывозимых отходов в виде макулатуры в целях снижения себестоимости предлагаемой услуги (том дела 1, лист 52).

Проанализировав расчет предприятия, антимонопольный орган выявил, что цена в размере 170 000 руб. включает в себя затраты по вывозу отходов, на захоронение отходов и прибыль от услуги по захоронению отходов. При этом прибыль от оказания услуги по вывозу отходов заявителем не учтены. Таким образом, как указало УФАС, предприятие предполагало получить доход исключительно от предоставления услуг по захоронению отходов, используя свое доминирующее положение, в то время как конкуренты, не имеющие в своем ведении полигона для захоронения отходов, вынуждены на возмездной основе использовать полигон МУП "Чистота", что, в свою очередь, увеличивает стоимость предлагаемых ими услуг и, как следствие, ставит в неравное положение с предприятием.

В этой связи управление посчитало, что цена услуг заявителя при участии в спорном конкурсе, проведенном обществом, в сумме 170 000 руб. ниже необходимых для оказания услуг расходов и прибыли на величину прибыли, требуемой для предоставления услуг по вывозу отходов. То есть, по мнению антимонопольного органа, в силу части 1 статьи 7 Закона N 135-ФЗ приведенное обстоятельство является одним из квалифицирующих признаков монопольно низкой цены.

Одновременно УФАС сослалось на то, что основанный на техническом задании порядок установления цены исключает возможности наличия сопоставимого товарного рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Решением от 26.10.2010 N АМЗ-160/2009 антимонопольный орган признал предприятие нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в части установления монопольно низкой цены на услуги по вывозу и утилизации отходов при участии в конкурсе на право заключения договора об оказании услуги по механизированной уборке отходов, проведенном ООО "Центральный продовольственный рынок" (том дела 1, листы 9-14).

Предписанием от 26.10.2010 N 71-амз/2010 управление обязало заявителя прекратить выявленное нарушение антимонопольного законодательства для чего производить расчет цены услуги по сбору и транспортированию отходов потребления в соответствии с фактическими затратами на оказание этих услуг и необходимым уровнем прибыли (том дела 1, листы 15-16). В пункте 2 предписания УФАС указало на необходимость представления до 01.03.2011 доказательств его исполнения, включая информацию об установленных МУП "Чистота" ценах на спорные услуги.

Не согласившись с законностью ненормативных актов управления, предприятие обратилось в арбитражный суд.

Рассмотрев заявление по существу, суд первой инстанции исходил из доказанности УФАС факта доминирования МУП "Чистота" на исследованном товарном рынке в значимый для рассмотрения спора период. В то же время, признавая недействительными решение и предписание антимонопольного органа, суд сослался на то, что выводы управления о наличии в деяниях заявителя вмененного нарушения Закона N 135-ФЗ основаны исключительно на служебной записке должностного лица организации от 14.09.2009. Между тем, согласно пояснениям предприятия тарифы на услуги по вывозу отходов утверждаются только приказами директора организации. Таким образом, по мнению суда первой инстанции, котировочная заявка МУП "Чистота" и служебная записка не являются документами, устанавливающими цены на услуги заявителя. С учетом приведенного суд пришел к выводу об отсутствии доказательств совершения предприятием вмененного ему в вину антимонопольного законодательства.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит правовых и фактических оснований для отмены судебного акта в свете следующего.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

Определение доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа, закрепленных в пункте 10 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ, пунктом 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 15.12.2006 N 324.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Оспаривая правомерность применения к нему мер антимонопольного реагирования по указанной выше норме, предприятие на недоказанность управлением факта доминирования ОАО "РЖД" на товарном рынке по обслуживанию подъездного пути ЗАО "Агросфера".

Апелляционная инстанция поддерживает позицию суда первой инстанции о доказанности управлением факт доминирования предприятием на товарном рынке услуг по сбору и транспортированию отходов потребления.

В соответствии с пунктом 9 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа.

В пункте 10 названного информационного письма также разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

В силу пункта 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108), действующего в период проведения проверки, антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов.

В соответствии с Административным регламентом, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5 антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.6.4 названного Регламента определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление групп лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела соблюдение антимонопольным органом всех необходимых этапов для установления факта доминирования МУП "Чистота" на соответствующем товарном рынке в значимый период времени (том дела 2, листы 109-112).

Так, определение продуктовых границ товарного рынка как услуги по сбору и вывозу отходов сделано с учетом особенностей их нормативно-правового регулирования, включая присвоение им соответствующих кодов в общероссийских классификаторах.

Географические границы ограничены территорией города Калининграда как локального рынка, исходя из специфики указанной деятельности, а именно: необходимостью оказания услуг по вывозу непосредственно по месту нахождения скопления отходов.

В период с 01.01.2008 по 31.12.2009 услуги по сбору и транспортировке отходов предоставляло одиннадцать хозяйствующих субъектов. При этом доля предприятия составила в 2008 году 87,5 процента, а в 2009 году - 87,6 процента от общего объема оказанных услуг. Эти данные антимонопольного органа основаны на сведениях, как полученных непосредственно от самих организаций, так и уполномоченных государственных органов (том дела 2, листы 115-135; том дела 3, листы 1-3, 6-21).

При определении доминирующего положения МУП "Чистота" управление обоснованно дополнительно приняло во внимание экономические, экологические и административные барьеры, позволяющие определить товарный рынок в очерченных границах (продуктовых и географических) и объективно препятствующие претендентам стать полноправными его участниками.

Кроме того, основанием для признания проведенного исследования антимонопольным органом наличия либо отсутствия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке незаконным может служить существенное нарушение процедуры проведения этого исследования. При этом под существенным нарушением следует понимать такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные выводы антимонопольного органа.

В настоящем споре наличие подобных обстоятельств судом не установлено.

При таком положении суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что управление по правилам статей 65, 67 и 68 АПК РФ подтвердило факт доминирования предприятия на исследованном товарном рынке.

Позиция суда в названной части заявителем и не оспаривается.

Как уже приводилось выше, частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ предусмотрен запрет на злоупотребление доминирующим положением, включая установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) монопольно низкой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена ниже цены, которую в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на таком сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов.

Согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 30), исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для состава указанного правонарушения, помимо доказанности факта доминирования, необходимы следующие условия: совершение доминантом действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных выше последствий.

Одновременно лицо, занимающее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, вправе опровергнуть презумпцию, то есть доказать, что его действия (бездействие) являются допустимыми и ими не создается возможность для отдельных лиц устранить (ограничить) конкуренцию либо ущемить интересы других лиц на этом товарном рынке или доказать, что он действует добросовестно, разумно, не допуская использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Квалифицируя поведение предприятия как нарушение императивных требований Закона N 135-ФЗ, управление сослалось на то, что невключение заявителем в цену услуги по механизированной уборке (вывозу) отходов, на которые был объявлен конкурс ООО "Центральный продовольственный рынок", свидетельствует о занижении им расходов, необходимых для производства и реализации этих услуг, включая сформированную их стоимость на сопоставимом рынке.

Однако подобная позиция УФАС сделана без учета следующего.

Само по себе исключение заявителем прибыли от услуги по вывозу отходов никоим образом не свидетельствует об определении ее стоимости ниже суммы необходимых для производства и реализации расходов, то есть применения монопольной низкой цены.

Как правильно указал суд первой инстанции, вменяя МУП "Чистота" указанное нарушение антимонопольного законодательства, УФАС было обязано доказать, что цена, предложенная заявителем, ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом рынке.

Вопреки требованиям статей 65, 200 АПК РФ таких доказательств в настоящем споре антимонопольным органом не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В данном случае произведенная предприятием калькуляция для целей участия в конкурсе основана исключительно на расчетах, связанных с рентабельностью предлагаемых им услуг, а не злоупотреблением доминирующим положением. В частности, из имеющегося в материалах дела расчета цены заявителя видно, что им дополнительно учтена достигнутая договоренность с иной организацией о сдаче макулатуры, составляющей 40 процентов прессованных отходов, являющихся предметом конкурса, то есть получение иного дохода от заключения договора по итогам тендера. Вместе с тем, в обжалованном решении УФАС не приведено, по каким мотивам отклонены эти доводы заявителя и не принята его калькуляция; влияет ли данное обстоятельство на общую цену услуги; не содержится никакого анализа предложений иных претендентов, изъявивших желание участвовать в конкурсе, в том числе и на предмет их сравнения с установленной обществом ценой за спорные услуги, а также возможного необоснованного завышения их стоимости.

Более того, антимонопольный орган не представил документального подтверждения того, что примененный предприятием порядок расчета стоимости услуг по предмету конкурса, проведенного обществом еще в 2009 году, повлиял на его результаты. Наоборот, доказательств о том, что заявитель посредством использования своего доминирующего положения получил какие-либо неоправданные (незаконные) преимущества в этом тендере, в результате чего стал его победителем, в материалах дела не имеется. На наличие таких документов УФАС не ссылается и в апелляционной жалобе.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что необходимые для принятия правильного решения обстоятельства управлением не выяснены, отраженная в оспоренном ненормативном правовом акте правовая позиция не аргументирована, а основана на собственном выводе антимонопольного органа о наличии в деяниях заявителя нарушений Закона N 135-ФЗ.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно признал недействительными как не соответствующие положениям антимонопольного законодательства и нарушающие права предприятия обжалованные им ненормативные правовые акты УФАС.

Учитывая изложенное, жалоба управления подлежит отклонению.

Безусловных процессуальных оснований для отмены судебного акта не имеется.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов и ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 21.03.2011 по делу N А21-10374/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова