Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 декабря 2011 г. N Ф07-182/11 по делу N А56-15047/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бурматовой Г.Е., судей Асмыковича А.В., Кудина А.Г.,

при участии от Комитета по строительству Герр Н.С. (доверенность от 07.11.2011 N 16-18497/11), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Алексеева К.А. (доверенность от 14.04.2011 N ОВ/3931),

рассмотрев 29.11.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2011 (судья Синицына Е.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2011 (судьи Есипова О.И., Фокина Е.А., Шульга Л.А.) по делу N А56-15047/2011,

установил

Комитет по строительству, место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, набережная реки Мойки, дом 76, ОГРН 1027810279397 (далее - Комитет), обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, Невский проспект, дом 7-9, ОГРН 1027809242933 (далее - Управление), от 18.01.2011 N 11/298 и предписания Управления от 18.01.2011 N11/299.

Определением суда первой инстанции от 30.03.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Орион", место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, улица Декабристов, дом 6, литера А, помещение 10Н, ОГРН 1107847024757 (далее - ООО "Орион").

Решением суда первой инстанции от 03.06.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 30.08.2011, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, суды неправомерно удовлетворили заявление Комитета. Управление не согласно с выводами судов об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для рассмотрения жалобы ООО "Орион", не являющегося участником размещения заказа, для проведения внеплановой проверки и вынесения по результатам ее рассмотрения обжалуемых решения и предписания. Податель жалобы считает, что требования, установленные заказчиком в пункте 2 части 4 тома 2 документации об аукционе не соответствуют положениям части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), поскольку уполномоченный орган не вправе устанавливать требования о выполнении участником за последние пять лет работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (здания, учреждения) социальной сферы: здравоохранения; образования; культуры; социальной защиты населения.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы кассационной жалобы, а представитель Комитета возражал против их удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции.

Как следует из материалов дела, Комитет (заказчик) на официальном сайте www.gz-spb.ru в Интернете разместил извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию и строительству "поликлиники для детей, СПЧ, кв. 59 А, корпус 32 (420 посещений в смену)" для государственных нужд Санкт-Петербурга; начальная (максимальная) цена контракта - 352 081 286,96 руб.; дата рассмотрения заявок - 11.01.2011.

ООО "Орион" не подавало заявку на участие в аукционе, однако обратилось 29.12.2010 в Управление с жалобой на нарушение Комитетом части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, выразившееся в установлении в пункте 2 части 4 тома 2 документации об аукционе незаконных требований.

По результатам рассмотрения жалобы и проведения проверки Управление приняло решение от 18.01.2011 N 11/298 по делу N 94-017/11 о признании жалобы ООО "Орион" обоснованной, а заказчика - допустившим нарушение части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, выразившееся в установлении не предусмотренного указанным Законом требования о наличии у участников размещения заказа опыта выполнения работ.

На основании данного решения Управление в отношении Комитета выдало предписание от 18.01.2011 N 11/299 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказа.

Комитет не согласился с решением и предписанием Управления и обратился с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил требования заявителя и признал оспариваемые акты недействительными, не соответствующими Закону N 94-ФЗ, так как они вынесены по результатам незаконно проведенной проверки. Апелляционным судом решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Апелляционный суд признал, что решение и предписание Управления не соответствуют положениям Закона N 94-ФЗ, поскольку Комитет при проведении аукциона не допустил нарушения положений части 4 статьи 11 названного Закона. Кроме того, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы ООО "Орион" по существу и проведения внеплановой проверки.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает жалобу Управления подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона N 94-ФЗ).

В силу части 1 статьи 35 Закона N 94-ФЗ для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Согласно части 1 статьи 36 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 Закона N 94-ФЗ.

Общие требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов перечислены в статье 11 Закона N 94-ФЗ. Приведенный перечень требований является исчерпывающим, так как частью 4 данной статьи предусмотрено, что, кроме указанных в частях 1 - 3 названной статьи требований Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ определено, что в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Выдвигая дополнительные требования к участнику размещения заказа в соответствии с положениями части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, заказчик обязан их конкретизировать, установить, какие конкретные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства должны были быть выполнены участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, стоимость которых составляла не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

Заказчик объявил о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию и строительству поликлиники для детей. Начальная (максимальная) цена контракта - 352 081 286,96 руб.; дата рассмотрения заявок - 11.01.2011.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, в пункте 2 части 4 тома 2 документации об аукционе содержится требование о выполнении участником за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе работ, на выполнение которых размещается данный заказ, то есть работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (здания, учреждения) социальной сферы: здравоохранения, образования, культуры, социальной защиты населения, - стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится аукцион.

На момент проведения спорного аукциона номенклатура товаров, работ, услуг для нужд заказчиков соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти утверждена не была.

До утверждения соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков совместным письмом от 25.12.2007 N 20320-АП/Д04 Минэкономразвития России, N АЦ/25728 ФАС России, N ВБ-4703/01 Росстроя, N 01-24/11859 Росавтодора "О применении части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" было определено, что заказчики, уполномоченные органы самостоятельно принимают решения при определении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона. При этом, в целях недопущения необоснованного ограничения количества участников размещения заказа Минэкономразвития России, Росстрой, ФАС России и Росавтодор посчитали целесообразным руководствоваться следующими критериями отнесения работ к соответствующим группам и подгруппам.

Возможность установления такого критерия, как строительство зданий (здания, учреждения) социальной сферы: здравоохранения, образования, культуры, социальной защиты населения, - действующим законодательством не предусмотрена.

Утвержденная приказом Минэкономразвития от 01.12.2010 N 601 номенклатура товаров, работ, услуг для нужд заказчика также не содержит отдельного вида работ - строительство и капитальный ремонт зданий (учреждений) социальной сферы.

В данном случае требования заказчика, включенные в пункте 2 части 4 тома 2 документации об аукционе, выходят за пределы установленных в законе требований, в силу чего не могут быть признаны законными.

Следовательно, Управление обоснованно посчитало, что указанные требования заказчика являются нарушением положений части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ. Требование, установленное Комитетом в пункте 2 части 4 тома 2 документации об аукционе, не соответствует положениям части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, что является нарушением положений части 4 статьи 11 названного Закона.

Выводы суда апелляционной инстанции о возможности государственных заказчиков произвольно устанавливать требования к опыту работ при отсутствии утвержденной номенклатуры товаров, работ, услуг исходя только из собственных потребностей, не основаны на нормах действующего законодательства, противоречат положениям Закона N 94-ФЗ, не допускающего в том числе необоснованного ограничения круга потенциальных участников аукциона. А признание апелляционным судом ужесточения предъявляемых требований к участникам аукциона явно противоречит его выводу о расширении круга заинтересованных лиц.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к необоснованному выводу о выполнении Комитетом требований статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

Выводы судов об отсутствии у ООО "Орион" права на обращение жалобой на действия заказчика, а у антимонопольного органа - правовых оснований для рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки, послужившие также основанием для признания недействительными оспариваемых актов Управления, также не могут быть поддержаны кассационной инстанцией.

Обжалование действий (бездействия) в порядке, предусмотренном главой 8 Закона N 94-ФЗ, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся (часть 2 статьи 57 Закона N 94-ФЗ).

При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в аукционе.

Согласно части 1 статьи 17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, в том числе и заказчиком, осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В силу части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 названной статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 указанного Закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Как следует из материалов дела, ООО "Орион" обратилось с жалобой в Управление на действия заказчика в связи с установлением незаконных требований в аукционной документации, но заявку на участие в аукционе не подавало. Однако указанная жалоба была подана 29.12.2010, а дата рассмотрения заявок - 11.01.2011. Обжалуемые действия заказчика совершены при размещении документации об аукционе, а жалоба подана до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе. Оснований для возвращения жалобы на действия заказчика у Управления не имелось. При таких обстоятельствах жалоба правомерно принята и рассмотрена Управлением.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, в соответствии с которыми оспариваемые акты Управления признаны незаконными, подлежат отмене.

Поскольку обстоятельства, необходимые для разрешения спора, судами установлены, кассационная инстанция считает возможным в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2011 по делу N А56-15047/2011 отменить.

В удовлетворении требования Комитета по строительству отказать.

Председательствующий

Г.Е. Бурматова

Судьи

А.В. Асмыкович А.Г. Кудин