Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 января 2012 г. N Ф07-422/11 по делу N А56-15082/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Бурматовой Г.Е., Мунтян Л.Б.,

при участии от Комитета по строительству Ефимовой А.Ю. (доверенность от 10.01.2012 N 37/12), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Алексеева К.А. (доверенность от 14.04.2011 N ОВ/3931),

рассмотрев 19.01.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Комитета по строительству на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.07.2011 (судья Буткевич Л.Ю.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2011 (судьи Зотеева Л.В., Савицкая И.Г., Семенова А.Б.) по делу N А56-15082/2011,

установил

Комитет по строительству, место нахождения: Санкт-Петербург, набережная реки Мойки, дом 76; основной государственный регистрационный номер 1027810279397 (далее - Комитет), обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: Санкт-Петербург, Невский проспект, дом 7-9; основной государственный регистрационный номер 1027809242933 (далее - УФАС, Управление), от 09.02.2011 (регистрационный N 11/1398 от 14.02.2011) по делу N 94-066/11 в части признания в действиях Комитета нарушения части 4 статьи 11, части 3 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) и передачи материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункты 3-6 решения).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Дорожник-92", место нахождения: Санкт-Петербург, проспект Обуховской обороны, дом 271, литера А; основной государственный регистрационный номер 1027806866372 (далее - ООО "Дорожник-92"), открытое акционерное общество "Генеральная Строительная Корпорация", место нахождения: Санкт-Петербург, Петроградская набережная, дом 22; основной государственный регистрационный номер 1027802491331 (далее - ОАО "ГСК") и закрытое акционерное общество "АКРОС", место нахождения: проспект Конституции, дом 1, корпус 2, помещение 10-Н (далее - ЗАО "АКРОС").

Решением суда первой инстанции от 13.07.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 14.10.2011, в удовлетворении заявленных требований Комитету отказано.

В кассационной жалобе Комитет, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, просит отменить решение от 13.07.2011 и постановление от 14.10.2011 и удовлетворить заявленные требования. Податель жалобы считает, что УФАС необоснованно установило в действиях Комитета нарушения части 4 статьи 11 и части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ.

В судебном заседании представитель Комитета поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представитель УФАС просил отказать в ее удовлетворении.

Третьи лица о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, Комитет (заказчик) разместил на официальном сайте www.gz-spb.ru извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на выполнение работ по строительству объекта "Богатырский проспект на участке от Яхтенной улицы до Стародеревенской улицы" для государственных нужд Санкт-Петербурга.

Начальная (максимальная) цена контракта - 746 094 213 руб. 76 коп.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 28.01.2011 N 7/1 заявки ООО "Дорожник-92" и ОАО "ГСК" отклонены на основании их несоответствия требованиям документации об аукционе (по пункту 4 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ). Победителем аукциона признано ЗАО "АКРОС".

Посчитав неправомерными действия аукционной комиссии заказчика, отклонившей две вышеназванные аукционные заявки, ООО "Дорожник-92" и ОАО "ГСК" обратились с соответствующими жалобами в УФАС.

Рассмотрев данные жалобы, комиссия УФАС по контролю в сфере размещения заказов вынесла решение от 09.02.2011 по делу N 94-066/11 (регистрационный N 11/1398 от 14.02.2011) о нарушении законодательства о размещении заказов. Названным решением жалобы ООО "Дорожник-92" и ОАО "ГСК" признаны необоснованными.

Вместе с тем Управление установило в действиях заказчика нарушение части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ (пункт 3 решения) и части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ (пункт 4 решения). Материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, тогда как предписание об устранении выявленных нарушений решено не выдавать.

Не согласившись с законностью принятого Управлением решения в части пунктов 3-6, Комитет обратился с заявлением в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении заявленных требований, признав наличие в действиях Комитета выявленных антимонопольным органом нарушений.

Кассационная инстанция считает данные выводы судов двух инстанций правильными, а обжалуемые судебные акты - законными и обоснованными.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона N 94-ФЗ).

Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом (часть 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе (часть 1 статьи 35 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 36 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 Закона N 94-ФЗ.

Общие требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов перечислены в статье 11 Закона N 94-ФЗ. Приведенный перечень требований является исчерпывающим, так как частью 4 данной статьи предусмотрено, что, кроме указанных в частях 1-3 названной статьи требований Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ определено, что в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Выдвигая дополнительные требования к участнику размещения заказа в соответствии с положениями части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, заказчик обязан их конкретизировать, установить, какие конкретные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства должны были быть выполнены участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, стоимость которых составляла не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

В результате проведения внеплановой проверки УФАС посчитало, что заказчик нарушил часть 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, что выразилось в предъявлении к участникам размещения заказа требования о подтверждении опыта по выполнению определенных видов работ, не предусмотренного частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, а именно: опыта работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства: автомобильных дорог, магистральных дорог и улиц, улиц и дорог местного и общегородского значения. При этом антимонопольный орган сослался на то, что на момент проведения аукциона законодательством не были определены критерии строительства объектов капитального строительства: автомобильных дорог и улиц, улиц и дорог общегородского значения.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что в действиях заказчика имеется нарушение части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

Суды двух инстанций установили и материалами дела подтверждается, что в пункте 2 части 4 тома 2 документации об аукционе содержится требование о подтверждении "выполнения участником аукциона за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе работ, на выполнение которых размещается заказ, то есть работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства: автомобильных дорог, магистральных дорог и улиц, улиц и дорог местного и общегородского значения, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства автомобильных дорог, магистральных дорог и улиц, улиц и дорог местного и общегородского значения (по выбору участника размещения заказа)".

На момент проведения спорного аукциона номенклатура товаров, работ, услуг для нужд заказчиков соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти утверждена не была.

Как указано в совместном письме от 25.12.2007 N 20320-АП/Д04 Минэкономразвития России, N АЦ/25728 ФАС России, N ВБ-4703/01 Росстроя, N 01-24/11859 Росавтодора "О применении части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" до утверждения указанной номенклатуры заказчики, уполномоченные органы самостоятельно принимают решения при определении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

При этом в целях недопущения необоснованного ограничения количества участников размещения заказа Минэкономразвития России, Росстрой, ФАС России и Росавтодор посчитали целесообразным руководствоваться следующими критериями отнесения работ к соответствующим группам и подгруппам: группа "Работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту любых объектов капитального строительства"; подгруппы: "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая уникальные объекты капитального строительства), не отнесенные к особо опасным и технически сложным", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки)".

Установленная заказчиком группа (подгруппа) "автомобильные дороги и улицы, улицы и дороги местного и общегородского значения" законодательством не предусмотрена.

В настоящее время номенклатура товаров, работ, услуг для нужд заказчика утверждена приказом Минэкономразвития от 01.12.2010 N 601, которая также не содержит такого вида работ.

Таким образом, требования, установленные государственным заказчиком в пункте 2 части 4 тома 2 документации об аукционе не соответствуют положениям части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, а выводы подателя жалобы о возможности государственных заказчиков самостоятельно определять критерии группировки (разделения на группы, подгруппы) видов работ, к которым относятся работы, на выполнение которых размещается заказ, не основаны на нормах действующего законодательства.

В данном случае требования заказчика, включенные в пункте 2 части 4 тома 2 документации об аукционе, выходят за пределы установленных в законе требований, в силу чего не могут быть признаны законными.

Следовательно, Управление обоснованно посчитало, что указанные требования заказчика являются нарушением положений части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций о невозможности государственных заказчиков произвольно устанавливать требования к опыту работ при отсутствии утвержденной номенклатуры товаров, работ, услуг исходя только из собственных потребностей, основаны на нормах действующего законодательства и соответствуют положениям Закона N 94-ФЗ, не допускающего, в том числе необоснованного ограничения круга потенциальных участников аукциона.

С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о невыполнении Комитетом требований части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

В рамках проверки Управление также выявило нарушение заказчиком положений части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ, что выразилось, по мнению антимонопольного органа, в установлении в документации об аукционе не предусмотренного частью 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ требования к содержанию заявки на участие в аукционе, а именно: требования об указании в заявке количественных характеристик основных видов работ, количественных характеристик объекта (технико-экономические показатели) (приложение 5 к тому 2 "Сведения о качестве товара").

Согласно части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 этой статьи документов и сведений, не допускается.

В соответствии с пунктом 13 тома 2 документации об аукционе, сведения о качестве работ предоставляются участником размещения государственного заказа путем заполнения формы "Сведения о качестве работ" (приложение N 5 к тому 2 документации об аукционе). В указанной форме содержится требование об описании, в том числе, количественных характеристик основных видов работ, предлагаемых участником, количественных характеристик объекта (технико-экономические показатели).

Однако, как правильно указали суды первой и апелляционной инстанций, сведения о количественных характеристиках основных видов работ и количественных характеристик объекта, технико-экономические показатели не отнесены частью 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ к сведениям, которые должен представлять участник размещения заказа. Частью 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ определен закрытый перечень сведений и документов, которые должна содержать заявка на участие в аукционе.

При этом кассационная инстанция отклоняет ссылку подателя жалобы на часть 4 статьи 34 и пункт 2 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ, поскольку в них указаны сведения (в том числе требования к описанию участниками размещения заказа количественных характеристик поставляемого товара), которые должны содержаться именно в документации об аукционе. Названные положения Закона N 94-ФЗ не свидетельствуют об обязанности участника размещения заказа предоставлять аукционной комиссии запрашиваемые сведения (в том числе путем заполнения их в соответствующем приложении).

При этом довод Комитета о необходимости указывать количественные показатели отдельных видов работ ввиду специфики капитального строительства не основан на нормах действующего законодательства.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций обоснованно признали правомерным и вывод антимонопольного органа о нарушении Комитетом части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ.

Суды двух инстанций, установив, что в оспариваемой части решение Управления соответствует Закону N 94-ФЗ и не нарушает законных интересов заявителя, обоснованно отказали ему в удовлетворении требования.

При таких обстоятельствах кассационная инстанций не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы Комитета.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части первой статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.07.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2011 по делу N А56-15082/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Комитета по строительству - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

Г.Е. Бурматова Л.Б. Мунтян