Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 января 2012 г. N Ф07-1481/11 по делу N А21-3960/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Бурматовой Г.Е., Мунтян Л.Б.,

при участии от Калининградской областной таможни Радзевской Н.А. (доверенность от 12.01.2012 N 05-35/00408), Валюженич Т.В. (доверенность от 15.12.2011 N 05-35/31502), от общества с ограниченной ответственностью "Восточный базар" Куркова А.А. (доверенность от 16.06.2011),

рассмотрев 23.01.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Калининградской областной таможни на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2011 по делу N А21-3960/2011 (судьи Семенова А.Б., Зотеева Л.В., Лопато И.Б.),

установил

Калининградская областная таможня (место нахождения: 236006, Калининград, Гвардейский пр., 30, ОГРН 1083925999992; далее - таможня) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Восточный базар" (место нахождения: 236011, Калининград, Муромская ул., 3, ОГРН 1023901653599; далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением от 04.07.2011 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица общество с ограниченной ответственностью "Адидас АГ" (место нахождения: 117861, Москва, ул. Обручева, 30/1, стр. 2; далее - ООО "Адидас АГ").

Решением суда от 12.07.2011 (судья Гурьева И.Л.) заявление таможни удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ в виде 30 000 руб. штрафа с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 15.04.2011: кроссовок мужских и женских артикул 2910 - 288 пар, артикул А8986 - 12 пар, артикул 3-899 - 504 пары, артикул В8889-1 - 240 пар, артикул S-002 - 480 пар, артикул HR48 - 384 пары, артикул HR408 - 468 пар, артикул RA5088 - 96 пар, артикул HR53 - 480 пар.

Постановлением апелляционной инстанции от 24.10.2011 решение суда от 12.07.2011 отменено, таможне отказано в удовлетворении заявления; товар, изъятый по протоколу от 15.04.2011, возвращен обществу.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить постановление от 24.10.2011 и оставить в силе решение от 12.07.2011, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм процессуального и материального права - положений статей 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статей 14.10, 26.2 КоАП РФ.

Таможня считает, что в рассматриваемом случае третье лицо не было надлежащим образом извещено судом о месте и времени судебного разбирательства, в результате чего не были созданы условия для реализации принципов состязательности и равноправия сторон, всестороннего и полного исследования обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

По мнению таможенного органа, им представлены доказательства сходства до степени смешения изобразительного обозначения размещенного на ввезенном обществом товаре и изобразительного обозначения международных товарных знаков с указанием России по свидетельствам N 426376, 730835, 836756 (правообладатель "Adidas AG"). Суд апелляционной инстанции не принял во внимание полученное в рамках административного расследования заключение эксперта и заключение правообладателя по вопросу проверки на тождество и сходство до степени смешения соответствующих изобразительных обозначений.

В судебном заседании представители таможни поддержали доводы жалобы, а представитель общества отклонил их по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 01.04.2011 общество как получатель и декларант подало в таможню грузовую таможенную декларацию (далее - ГТД) N 10226170/010411/0001767 для оформления товаров, ввезенных на таможенную территории Российской Федерации на основании внешнеторгового контракта от 11.01.2010 N 10/001, заключенного им с фирмой "WHITE PIGEON TRDG. L.L.C." (Объединенные Арабские Эмираты).

В ходе досмотра таможней выявлены товары с изображением товарных знаков, включенных в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности за регистрационными номерами 00281/00078-004/Т3-171204, 00283/00078-006/ТЗ-171204, 01340/00824-001/ТЗ-060209 - кроссовки мужские и женские девяти артикулов, всего 2 592 пары.

Данные обстоятельства послужили таможенному органу основанием для возбуждения в отношении общества 15.04.2011 дела об административном правонарушении N 10226000-897/2011, проведения по нему административного расследования, назначения экспертизы объектов интеллектуальной собственности (по вопросу проверки на тождество и сходство до степени смешения изобразительных обозначений) и составления в отношении общества 31.05.2011 протокола об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ.

В порядке статьи 202 АПК РФ таможня обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции исследовал и оценил представленные доказательства, доводы участников спора, констатировал отсутствие процессуальных нарушений при проведении таможенным органом соответствующей проверки и удовлетворил заявленное таможенным органом требование ввиду установленного в действиях общества состава вменяемого правонарушения (статья 14.10 КоАП РФ).

Апелляционный суд повторно рассмотрел дело, указал на отсутствие безусловных процессуальных оснований для отмены решения суда первой инстанции, но при этом дал иную оценку по существу вопроса о сходстве до степени смешения рассматриваемых изобразительных обозначений. Оценив материалы дела, апелляционная инстанция сочла недоказанным таможенным органом значимое сходство и, как следствие, наличие правовых и фактических оснований для привлечения общества к административной ответственности применительно к статье 14.10 КоАП РФ.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции считает, что у апелляционного суда не имелось оснований для переоценки доказательств при решении вопроса о сходстве до степени смешения исследуемых изображений. Наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, подтверждено судом первой инстанции в соответствии с требованиями материального и процессуального закона.

Статьей 14.10 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Согласно статье 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак (пункт 1).

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3).

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (пункт 1 статьи 1515 ГК РФ).

Как разъяснено в пунктах 12 и 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 11), согласно положениям части 5 статьи 205 АПК РФ на административном органе, который составил протокол по делу об административном правонарушении, установленном статьей 14.10 КоАП РФ, и подал в суд заявление о привлечении лица к административной ответственности, лежит обязанность доказать, что предмет выявленного административного правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений; указанное административное правонарушение является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

В данном случае материалами дела подтверждается и судами установлено, что компания "Adidas AG" является владельцем прав на товарные знаки, представляющие собой изображение трилистника (свидетельство ВОИС N 836756) и три параллельные полосы на обуви спортивной и для досуга (свидетельства ВОИС N 730835 - темные полосы на светлом фоне и N 426376 - светлые полосы на темном фоне); правовая охрана распространяется на товары 25 класса МКТУ (одежда, обувь, шляпные изделия; обувь, включая спортивную и повседневную, обувь для спорта и отдыха). Данные товарные знаки включены в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности.

Суды двух инстанций обоснованно констатировали, что на момент таможенной проверки у общества отсутствовали свидетельства на товарные знаки и (или) лицензионные (сублицензионные) соглашения на право использования рассматриваемых товарных знаков. Вместе с тем судами установлено следующее.

Согласно ответу представителя правообладателя ООО "Власта-Консалтинг" от 13.04.2011 N 1056/11 на запрос таможенного органа представленная продукция низкого качества, имеет признаки несоответствия оригинальной продукции "Адидас", содержит незаконное воспроизведение товарных знаков "Адидас" и является контрафактной (том дела I; листы 132 - 133).

Суд первой инстанции критически оценил данное доказательство, указав на то, что исследование на предмет определения признаков контрафактности товара происходило по фотографиям, а не по образцам обуви.

Вместе с тем суд принял в качестве достоверного доказательства экспертное заключение патентного поверенного Российской Федерации Котельниковой Н.П. от 30.05.2011, согласно которому "имеется сходство до степени смешения изобразительного обозначения, размещенного на спорном товаре (каждого артикула), и изобразительного обозначения международных товарных знаков с указанием России по свидетельствам N 426376, 730835 и 836756, правообладателем которых согласно данным Роспатента является "Adidas AG" (том дела I; листы 99 - 106).

Это экспертное заключение подготовлено на основании определения таможни о назначении экспертизы от 26.05.2011 (вынесено в рамках административного производства), по результатам подробного исследования образцов товара (по каждому спорному артикулу), а равно с учетом Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила), и Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации).

Экспертиза назначена и проведена с соблюдением процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности (статья 26.4 КоАП РФ).

Кроме того, в целях полного и объективного выяснения фактических обстоятельств дела суд первой инстанции вызвал и допросил в качестве свидетеля патентного поверенного Котельникову Н.П. (предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отказ или уклонение от дачи показаний); судом также обозревались в судебном заседании образцы спорного товара всех артикулов, каких-либо сомнений о наличии сходства до степени смешения изобразительных обозначений у суда не возникло.

В связи с этим определением от 11.07.2011 суд отказал в удовлетворении ходатайства общества о назначении по делу судебной товароведческой экспертизы в целях оценки сходства обозначений (ввиду наличия в деле доказательств, достаточных для вывода о наличии либо отсутствии в действиях общества состава вменяемого деяния).

Средства доказывания в арбитражном процессе закреплены в части 2 статьи 64 АПК РФ; в производстве по делам об административных правонарушениях таковые отражены в части 2 статьи 26.2 КоАП РФ. В свою очередь оценка арбитражным судом доказательств подчинена требованиям статьи 71 АПК РФ, в том числе относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.

Как указал суд апелляционной инстанции, в силу части 6 статьи 26.4 КоАП РФ заключение эксперта не является обязательным для судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении. Таким образом, экспертное заключение оценивается арбитражным судом наравне с другими доказательствами по делу.

Однако в силу означенной части 6 статьи 26.4 КоАП РФ несогласие с заключением эксперта должно быть мотивировано.

Как обоснованно указал апелляционный суд, согласно экспертному заключению от 30.05.2011 на исследование представлены 13 пар обуви, отобранные по протоколу изъятия проб и образцов от 26.05.2011; таким образом, исследование производилось в отношении части товара. В экспертном заключении указано, что несмотря на незначительное расхождение в деталях, их количестве, исследуемое изображение декоративного элемента, размещенное на кроссовках, представляет собой сходные по виду и характеру - "полоски", расположенные параллельно друг другу (линейно-графическое соотношение элементов) и рисунок - графическая композиция из условного изображения: "Трилистник".

При этом апелляционный суд согласился с доводом общества о том, что полоски являются общераспространенным атрибутом спортивной обуви, указав следующее.

В данном случае принципиальное значение имеет именно количество полос (три), их расположение (от шнуровки до подошвы) и их контрастность по отношению к цвету фона, что следует из описания и изображения международных товарных знаков N 730835 и 426376 (том дела I; листы 108 - 112; том дела II, лист 141).

Согласно представленным фотографиям спорного товара на товаре с артикулами 2910, 3-889, В8889-1, S-002, RA 5088 имеются по четыре полоски, на товаре под артикулом А8986 - 5 полосок. Три полоски нанесены на товар с артикулами НR 48, НR 408, НR53, однако они не контрастируют с цветом фона. Изображение трилистника нанесено на обувь с единственным артикулом S-002, при этом под трилистником нанесена надпись SPORT, не предусмотренная международным товарным знаком N 836756 и имеются четыре полосы. Цветочный орнамент полос (артикул 3-889) зарегистрированным товарным знаком не предусмотрен (том дела I; листы 48 - 60).

В связи с этими отдельными расхождениями изобразительного порядка и со ссылкой на пункт 14.4.2 Правил суд апелляционной инстанции признал, что в рассматриваемой ситуации изображения, нанесенные на обувь, ввезенную обществом, не совпадают во всех элементах с зарегистрированным изображением товарного знака, а также не являются сходными до степени смешения. Спорный товар "не содержит точного воспроизведения товарного знака Адидас, а также сходных с ним до степени смешения обозначений". Ввезенная обществом продукция не обладает сходством до степени смешения с рассматриваемыми товарными знаками с учетом низкого качества данной продукции и существенных отличий нанесенных на нее изображений и элементов отделки от зарегистрированных.

Суд кассационной инстанции считает такую позицию апелляционного суда ошибочной ввиду следующего.

При решении вопроса о сходстве обозначений до степени смешения принципиальное значение имеют общие ассоциации потребителя, а не отдельные отличия.

Согласно пункту 14.4.2 Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Выводы эксперта (патентного поверенного) верно основаны на следующих предпосылках.

При определении сходства изобразительных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением (пункт 5.2.1 Методических рекомендаций).

Проведенный анализ всех признаков сходства изобразительных обозначений (с учетом всемирной известности изобразительного обозначения потребителям товара) обоснованно позволил эксперту указать на наличие в рассматриваемой ситуации сходства до степени смешения по первому зрительному впечатлению, по виду и характеру изображения. Кроме того, эксперт дал верную оценку однородности товаров (25 класс МКТУ).

Для обуви каждого спорного артикула характерен различимый потребителем контраст полос и их фона. Полосы параллельны и размещены на продукции с внешней стороны боковой части изделия под определенным углом (по отношению к подошве). При этом отдельные отличительные признаки товаров (по любому артикулу) не мешают потребителю сформировать первое впечатление, имеющее юридическое значение. Опасность смешения обозначений в глазах потребителя существует. Доводы о наличии в рамках отдельного артикула товара пар обуви с иными изобразительными признаками, не получившими экспертной и впоследствии судебной оценки, не заявлены участниками спора; соответствующие факты не установлены судами.

При таких обстоятельствах и доказательствах суд первой инстанции правомерно констатировал наличие доказанных таможней объективных признаков вмененного правонарушения.

Он также обоснованно счел, что ответчиком не приняты достаточные меры осмотрительности и осторожности по проверке законности использования товарного знака на приобретаемый товар, то есть, меры по предотвращению административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, а следовательно, общество виновно в совершении административного правонарушения (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Выбор судом конкретной меры административной ответственности в отношении общества обоснован, мотивирован, отвечает требованиям статей 3.1, 3.5, 3.7, 4.5 и 14.10 КоАП РФ.

Согласно информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Экспертиза в силу части 1 статьи 82 АПК РФ назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания (пункт 13).

Выводы суда первой инстанции согласуются с приведенным пунктом, а равно с официальным нормативным толкованием закона, изложенным в пунктах 8 - 15 постановления Пленума ВАС РФ N 11.

Апелляционный суд правомерно и обоснованно отклонил довод подателя апелляционной жалобы о нарушении прав потерпевшего при производстве по административному делу.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Власта-Консалтинг" как представитель правообладателя было уведомлено таможенным органом о составлении протокола об административном правонарушении с разъяснением прав потерпевшего, предусмотренных статьей 25.2 КоАП РФ; данное общество ходатайствовало о составлении протокола в отсутствие своего представителя (том дела I, листы 109 - 110), оно уведомлено судом первой инстанции о времени и месте слушания (том дела III, листы 62, 66).

Таким образом, как правомерно отметил апелляционный суд, именно ООО "Власта-Консалтинг" было привлечено таможенным органом к участию в дело в качестве потерпевшего; частью 3 статьи 25.2 КоАП РФ гарантировано право потерпевшего на участие в рассмотрении дела об административном правонарушении. Данным правом ООО "Власта-Консалтинг" воспользовалось, в том числе путем представления заключения по спорному товару.

В ходе административного производства это общество действовало в интересах правообладателя, с целью восстановления его прав; на официальном сайте Тринадцатого арбитражного апелляционного суда заблаговременно размещена информация о дате и времени заседания (том дела III, лист 106).

В таком случае принятые по данному делу судебные акты не подлежат отмене по безусловным процессуальным основаниям (часть 4 статьи 288 АПК РФ).

Вместе с тем выводы суда апелляционной инстанции основаны на ошибочном толковании норм материального права и лишены процессуальных оснований для иной оценки по существу спора. По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 5 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2011 по делу N А21-3960/2011 отменить.

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 12.07.2011 по тому же делу оставить в силе.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

Г.Е. Бурматова Л.Б. Мунтян