Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 февраля 2012 г. N Ф07-1577/11 по делу N А21-1600/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Любченко И.С., судей Асмыковича А.В. и Подвального И.О.,

при участии от открытого акционерного общества "Ростелеком" Герасимова А.Д. (доверенность от 26.12.2011), Байзаковой Ю.Р. (доверенность от 30.06.2011), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области Шайна Е.Н. (доверенность от 16.09.2011 N 5051/04),

рассмотрев 06.02.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 20.05.2011 (судья Сычевская С.Н.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011 (судьи Семенова А.Б., Борисова Г.В., Зотеева Л.В.) по делу N А21-1600/2011,

установил

открытое акционерное общество "Северо-Западный Телеком" обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, Калининградская область, город Калининград, Московский проспект, дом 95; основной государственный регистрационный номер 1023901001552; далее - Управление) от 15.12.2010 N 350 о включении заявителя в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр).

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 13.04.2011 в порядки статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с реорганизацией в форме присоединения произведена замена заявителя открытого акционерного общества "Северо-Западный Телеком" на открытое акционерное общество междугородней и международной электрической связи "Ростелеком" (место нахождения: 191002, город Санкт-Петербург, улица Достоевского, дом 15; основной государственный регистрационный номер 1027700198767; далее - ОАО "Ростелеком").

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 20.05.2011, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Управление просит изменить мотивировочную часть судебных актов, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220). По мнению подателя жалобы, аналитический отчет от 19.11.2010, на основании которого антимонопольный орган включил открытое акционерное общество "Северо-Западный Телеком" в Реестр, составлен в соответствии с требованиями Порядка N 220, географические и продуктовые границы товарного рынка, а также состав действующих на нем хозяйствующих субъектов определены антимонопольным органом правильно.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы жалобы.

Представители ОАО "Ростелеком" возражали против ее удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве, просили оставить судебные акты без изменения, пояснив, что согласны с выводом судебных инстанций о том, что приказ N 350 не нарушает права и законные интересы ОАО "Ростелеком" как принятый в отношении иного хозяйствующего субъекта.

Законность судебных актов в обжалуемой антимонопольным органом части проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что Управление провело анализ состояния конкуренции на рынке предоставления услуг доступа к сети Интернет с использованием технологии XDSL на территории п. Ново-Гурьевское Озерского района Калининградской области, по результатам которого составлен аналитический отчет от 19.11.2010.

На основании названного отчета антимонопольный орган издал приказ от 15.12.2010 N 350 о включении открытого акционерного общества "Северо-Западный Телеком" в региональный раздел Реестра, согласно приложению N 1 к которому продуктовые границы товарного рынка определены как услуги предоставления доступа к сети Интернет с использованием технологии XDSL (код 64.20.12 ОКВЭД), географические границы рынка - п. Ново-Гурьевское Озерского района Калининградской области. Доля хозяйствующего субъекта на названном рынке 100%.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении требований о признании приказа N 350 недействительным, сделали вывод, что аналитический отчет Управления не может служить доказательством объективной оценки состояния конкурентной среды и быть положен в основу принятия решения о включении хозяйствующего субъекта в Реестр. Судебные инстанции установили, что антимонопольный орган неверно определил продуктовые и географические границы рынка, взаимозаменяемость оказываемой услуги, состав хозяйствующих субъектов на рынке.

При этом суд первой инстанции на основании вывода о том, что приказ N 350 не затрагивает права и законные интересы ОАО "Ростелеком" отказал в удовлетворении заявленных требований применительно к статьей 201 АПК РФ и в данной части судебные акты не обжалуются участвующими в деле лицами.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив в обжалуемой части правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила формирования и ведения реестра), реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона "О защите конкуренции". Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил формирования и ведения реестра).

Согласно пункту 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона "О защите конкуренции" основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры (пункт 3.7 Порядка N 220).

Пунктом 3.1 Порядка N 220 установлено, что процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка), включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В силу пункта 3.5 Порядка N 220 при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

Разделом 6 Порядка N 220 регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В силу пункта 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

По смыслу пункта 11 Порядка N 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

В соответствии с пунктом 13 Правил формирования и ведения реестра основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в частности, аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Согласно пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6 (далее - Административный регламент), структурное подразделение антимонопольного органа, осуществляющее контроль и надзор на соответствующем товарном рынке, обеспечивает подготовку аналитического отчета, содержащего результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с порядком проведения анализа, и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара. Аналитический отчет подписывается руководителем структурного подразделения.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суды первой и апелляционной инстанций сделали обоснованный вывод о том, что Управлением не соблюдена процедура проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды товарного рынка, в частности при определении продуктовых границ товарного рынка.

Приложение N 1 к оспариваемому приказу содержит информацию о том, что продуктовыми границами товарного рынка являются услуги, относящиеся к коду 64.20.12 ОКВЭД - деятельность в области документальной электросвязи, под которой понимается оказание услуг по передаче телеграмм, услуг телекс, услуг сети передачи данных и телематических услуг (Приказ Росстата от 17.12.2009 N 298 "Об утверждении статистического инструментария для организации Минкомсвязи России федерального статистического наблюдения за деятельностью, осуществляемой в сфере связи").

Вместе с тем, как следует из материалов дела, открытое акционерное общество "Северо-Западный Телеком" из названного перечня услуг оказывало только телематические услуги, которым согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2007, утвержденному Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст, соответствуюет коду 64.20.5.

При таких обстоятельствах суды сделали правомерный вывод о том, что антимонопольным органом необоснованно расширены продуктовые границы товарного рынка, в пределах которого открытое акционерное общество "Северо-Западный Телеком" включено в соответствующий Реестр, учитывая также несовпадение предмета проведенного анализа (услуги доступа в сеть Интернет по технологии XDSL) и предмета приказа (деятельность в области документальной электросвязи).

Кроме того, в составленном Управлением аналитическом отчете не получил разрешения вопрос о наличии на товарном рынке взаимозаменяемого товара и, как следствие, возможности выделения услуг по предоставлению доступа в сеть Интернет с использованием только технологии XDSL в качестве обособленного товара. Как правильно указали суды двух инстанций, приобретая телематическую услугу связи, потребитель желает в конечном итоге получить доступ в сеть Интернет. Проводит ли потребитель различие между телематической услугой, оказываемой посредством использования технологии XDSL, и оказываемой путем использования иной технологии в условиях монополизированного (как указано антимонопольным органом) товарного рынка, антимонопольным органом не исследовалось. Мнение потребителей услуги о взаимозаменяемости товаров, на котором должно основываться определение продуктовых границ рынка, Управлением фактически не выяснялось.

Как установлено судами двух инстанций и подтверждается материалами дела, на территории п. Ново-Гурьевское услуги доступа в сеть Интернет с использованием сети подвижной радиотелефонной связи предоставляют открытое акционерное общество "Вымпел-коммуникации", открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" и открытое акционерное общество "Мегафон". Данные хозяйствующие субъекты оказывают услуги доступа в сеть Интернет по беспроводной технологии, в том числе и в названном населенном пункте. Поскольку Управлением не собраны доказательства того, что предоставление доступа в сеть Интернет с использованием беспроводных технологий операторами мобильной связи не может заменить потребителю предоставления доступа в сеть Интернет с использованием технологии XDSL, названные хозяйствующие субъекты подлежали учету при определении антимонопольным органом состава хозяйствующих субъектов на товарном рынке, чего им, в нарушение раздела 5 Порядка N 220, сделано не было.

При таких обстоятельствах законны и обоснованны выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что аналитический отчет Управления не может служить доказательством объективной оценки состояния конкурентной среды, а потому не может быть положен в основу принятия решения о включении открытого акционерного общества "Северо-Западный Телеком" в Реестр.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ). При этом арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Учитывая, что дело рассмотрено судами апелляционной инстанции полно и всесторонне, нормы материального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что нет оснований для изменения обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Калининградской области от 20.05.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011 по делу N А21-1600/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.С. Любченко

Судьи

А.В. Асмыкович И.О. Подвальный