Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 марта 2012 г. N Ф07-1400/12 по делу N А56-33435/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Бурматовой Г.Е., Мунтян Л.Б.,

при участии от закрытого акционерного общества "Империя-Фарма" Зевлова К.В. (доверенность от 23.11.2011 N 0150/1), Грачевой Н.В. (доверенность от 13.02.2012 N 055),

рассмотрев 15.03.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.08.2011 (судья Хохлов Д.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 (судьи Абакумова И.Д., Лопато И.Б., Савицкая И.Г.) по делу N А56-33435/2011,

установил

Закрытое акционерное общество "Империя-Фарма", место нахождения: Санкт-Петербург, улица Шпалерная, дом 34, литера Б, помещение 20-Н; основной государственный регистрационный номер 1027807986360 (далее - Общество, ЗАО "Империя-Фарма"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: Санкт-Петербург, Невский проспект, дом 7-9; основной государственный регистрационный номер 1027809242933 (далее - Управление, УФАС), от 02.06.2011 по делу об административном правонарушении N Ш03-83/11, которым Обществу назначено наказание по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде 22 901 340 руб. штрафа.

Решением суда первой инстанции от 02.08.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 08.12.2011, заявленные Обществом требования удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, а также неполное исследование всех фактических обстоятельств дела, просит отменить решение от 02.08.2011 и постановление от 08.12.2011 и отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований. Управление считает правомерным привлечение ЗАО "Империя-Фарма" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, поскольку заявитель, участвуя в аукционе, действовал согласованно с открытым акционерным обществом "Фармбаза" (далее - ОАО "Фармбаза") с целью поддержания цены контракта, что привело к ограничению конкуренции. УФАС ссылается на то, что суды двух инстанций не дали надлежащую оценку факту заключения договора займа между Обществом и ОАО "Фармбаза". Вместе с тем данный договор необходимо рассматривать именно как плату заявителя за отказ конкуренции со стороны другого участника открытого аукциона.

Кроме того, податель жалобы указывает на то, что суды не приняли во внимание возможные экономические выгоды от победы в аукционе при снижении цены на шаг 0,5% по сравнению с ценой контракта, которая была бы предложена заказчиком в случае допуска к участию в аукционе только одной заявки. В связи с этим, признавая недействительным постановление антимонопольного органа, суды первой и апелляционной инстанций сделали, по мнению УФАС, немотивированный вывод о недоказанности Управлением того, что совершенные участниками аукциона согласованные действия отвечали интересам заявителя.

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "Империя-Фарма" просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, поскольку считает законными и обоснованными выводы судов двух инстанций, которые установили отсутствие в действиях Общества события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В судебном заседании представители Общества просили отказать в ее удовлетворении, ссылаясь на приведенные в отзыве доводы.

УФАС о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещено надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, в декабре 2009 года состоялся открытый аукцион на право заключения государственного контракта на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга в 2010 году (15 лотов) для государственных нужд Санкт-Петербурга.

Государственным заказчиком выступил Комитету по здравоохранению Правительства Санкт-Петербурга. Начальная (максимальная) цена контракта по 15-ти лотам определена в размере 4 091 983 271 руб. 60 коп., а по лотам N 1, 2, 3 и 4 соответственно 622 444 508 руб. 53 коп., 615 669 681 руб. 67 коп., 615 060 705 руб. 73 коп. и 623 263 625 руб. 51 коп.

Заявки по всем лотам аукциона подали только две организации - ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза", которые были допущены к участию в аукционе. Аукцион состоялся по всем 15 лотам.

По результатам аукциона УФАС по собственной инициативе возбудило дело N К03-124/10 по признакам нарушения ОАО "Фармбаза" и ЗАО "Империя-Фарма" статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в совершении согласованных действий при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лотам N 1, 2, 3 и 4 ("обеспечение лекарственными средствами").

В рамках антимонопольного производства УФАС выявило, что 07.12.2009 между ОАО "Фармбаза" (заемщик) и ЗАО "Империя-Фарма" (займодавец) заключен на льготных условиях договор займа денежных средств на общую сумму 199 280 000 руб. со сроком возврата займа 11 января 2010 года.

Данная (крупная) сделка одобрена как на заседании совета директоров ОАО "Фармбаза" (30.11.2009), так и решением единственного акционера этой организации - города федерального значения Санкт-Петербург в лице Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга (04.12.2009).

Данное обстоятельство, по мнению Управления, свидетельствует о наличии финансового взаимодействия между участниками аукциона до его проведения, которое было вызвано необходимостью получения ОАО "Фармбаза" займа на льготных условиях в размере, необходимом для внесения обеспечения заявок по лотам N 1-9, 14 и 15, что, в свою очередь, обеспечило возможность участия этого юридического лица в аукционе и соответствовало его экономическим интересам.

Оценив поведение ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза" в рамках их участия в аукционе по лотам N 1, 2, 3 и 4, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях этих лиц квалифицирующих признаков согласованности, что характеризуется следующими обстоятельствами:

- финансовое взаимодействие (договоренности) между претендентами перед началом аукциона посредством предоставления заявителем ОАО "Фармбаза" на льготных условиях займа денежных средств на общую сумму 199 280 000 руб. со сроком его возврата 11 января 2010 года, то есть после проведения аукциона (25.12.2009);

- подача аукционных предложений, внесение обеспечения заявки, присутствие на торгах, то есть прямое волеизъявление на участие в аукционе и заключение контракта по результатам аукциона;

- имитация конкуренции на торгах посредством прекращения их на предложении, не соответствующем ценовому предложению при реальной конкуренции, тем самым единообразное и синхронное совершение действий, направленных на определение цены контракта с минимально возможным снижением от начальной (максимальной) цены контракта;

- отсутствие внешних условий функционирования товарного рынка, в равной степени влияющих на поведение претендентов;

- характер поведения ЗАО "Империя-Фарма", не подавшего ни одного предложения при снижении шага аукциона до 0,5%, свидетельствует о его уверенности в том, что это предложение первым не подаст и ОАО "Фармбаза".

Решением от 24.09.2010 по делу N К03-124/10, изготовленным в полном объеме 08.10.2010 (регистрационный N 03/10765), УФАС признало в действиях ОАО "Фармбаза" и ЗАО "Империя-Фарма" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах, при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лотам N 1, 2, 3 и 4 ("обеспечение лекарственными средствами").

Предписанием от 08.10.2010 N 03/10766 Управление обязало ОАО "Фармбаза" и ЗАО "Империя-Фарма" не допускать согласованных действий при участии в торгах на поставки лекарственных средств для государственных и муниципальных нужд, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании решения от 24.09.2010 по делу N К03-124/10 антимонопольный орган вынес определение от 25.04.2011 N 03/4294 о возбуждении в отношении ЗАО "Империя-Фарма" дела N Ш03-83/11 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и проведении по нему административного расследования.

Управление составило 20.05.2011 в отношении Общества протокол об административном правонарушении.

Постановлением УФАС от 02.06.2011 N 03/5823 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде 22 901 340 руб. штрафа (три тысячных суммы выручки ЗАО "Империя-Фарма" от реализации в 2009 году лекарственных средств).

Не согласившись с законностью названного постановления, ЗАО "Империя-Фарма" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, посчитав, что Управление не доказало наличие закрепленных в статье 8 Закона N 135-ФЗ критериев согласованности в действиях Общества. В связи с этим суд указал на отсутствие в действиях заявителя события и состава вмененного административного правонарушения. Кроме того, суд первой инстанции сослался на процессуальное нарушение, допущенное антимонопольным органом в связи с возбуждением производства по делу N К03-124/10 по собственной инициативе.

Апелляционный суд не согласился с выводом суда первой инстанции о том, что УФАС, возбуждая производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства, вышло за рамки своих полномочий. Однако, как указал суд апелляционной инстанции, данный вывод не привел к принятию неправильного решения по существу спора, поскольку Управление не доказало, что Общество, участвуя в открытом аукционе, совершило противоправные действия, направленные на ограничение конкуренции, подлежащие квалификации по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, поддерживает выводы апелляционного суда и не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

За осуществление хозяйствующим субъектом согласованных действий, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, в части 1 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность в виде штрафа.

По своей юридической конструкции норма, установленная законодателем в части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, является отсылочной, поэтому состав административного правонарушения и тот закон (норма), в связи с нарушением которого лицо привлекается к административной ответственности (квалификация), в любом случае определяется на основе решения антимонопольного органа о признании хозяйствующего субъекта нарушителем Закона N 135-ФЗ.

Согласно статье 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

- результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

- действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть: изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. При этом данное обстоятельство имеет значение при наличии прочих обстоятельств, указывающих на наличие согласованных действий. К подобным обстоятельствам на основании статьи 8 названного Закона относится наличие интереса каждого участника согласованных действий в их результате.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд оценивает имеющиеся в деле доказательства во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Основанием для привлечения ЗАО "Империя-Фарма" к административной ответственности послужил вывод Управления о нарушении Обществом и ОАО "Фармбаза" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

В рассматриваемом случае суды первой и апелляционной инстанций исследовали имеющиеся в материалах дела доказательства и установили, что договор займа денежных средств на сумму 199 280 000 руб., заключенный между заявителем и ОАО "Фармбаза", не свидетельствует о наличии согласованных действий между указанными лицами, направленных на поддержание цены контракта на экономически выгодном для них уровне. Каких-либо иные доказательств того, что данный договор займа связан именно с участием обществ в открытом аукционе, антимонопольный орган в материалы дела не представил. Целевое назначение займа и его дальнейшее использование также не установлено.

При таких обстоятельствах предположительными являются выводы УФАС о том, что финансовое взаимодействие (договоренности) между претендентами, осуществленное перед началом аукциона посредством предоставления заявителем ОАО "Фармбаза" на льготных условиях займа денежных средств, негативным образом повлияло на результаты аукциона.

В решении УФАС от 24.09.2010 также не приведены доказательства того, что результат согласованных действий соответствовал интересам каждого из хозяйствующих субъектов, а также доказательства того, что действия участников аукциона заранее известны каждому из них, которые привели к ограничению конкуренции.

Кроме того, суды двух инстанций правильно указали, что снижение цены контракта всего на 0,5% и отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности их единообразных и синхронных действий. Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к поставке товары. Вместе с тем действующим российским законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта.

Более того, ни в своем решении, ни в отзыве на заявление, ни в апелляционной или кассационной жалобах, Управление не поясняет, почему второй участник аукциона (ОАО "Фармбаза") должен был стремиться к понижению цены контракта, а следовательно, к получению меньшей прибыли, тогда как, по мнению самого антимонопольного органа, для участия данной организации в аукционе ею были получены заемные денежные средства.

Суды правильно отметили тот факт, что даже если предоставление заемных денежных средств действительно обеспечило возможность участия в аукционе второй заявки (ОАО "Фармбаза"), такое участие не только не привело к негативным последствиям, а наоборот, гарантировало конкуренцию и способствовало хоть и незначительному, но снижению цены контракта на 0,5%.

Ссылка подателя жалобы на то, что суды не оценили возможную выгоду заявителя от победы в аукционе при снижении цены на шаг 0,5% по сравнению с ценой контракта, которая была бы предложена заказчиком в случае допуска к участию в аукционе только одной заявки, несостоятельна, поскольку обязанность по доказыванию соответствующих выгод и обоснованию их действия возлагается именно на антимонопольный орган. При этом несостоятельна ссылка УФАС на не являющееся нормативным правовым актом письмо вице-губернатора Санкт-Петербурга от 24.07.2009 N 03-28-392/09-0-0 "О соблюдении требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ", согласно которому в случае если к участию в аукционе допущен только один участник и с ним заключается государственный контракт, то государственные заказчики обязаны направлять в адрес указанного участника предложение о снижении цены контракта не менее чем на 15 процентов от начальной (максимальной) цены государственного контракта.

Кроме того, как правильно указали суды, доказательств того, что итоговые цены на товары, являющиеся предметами аукциона по лотам N 1, 2, 3 и 4, не соответствуют реальным рыночным ценам, антимонопольный орган не представил.

Суды обоснованно приняли во внимание и учли обстоятельства, которые были предметом исследования и оценки в рамках дел N А56-33442/2011 и А56-33443/2011. При этом вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по указанным делам признаны незаконными и отменены аналогичные постановления УФАС, вынесенные в отношении ОАО "Фармбаза" в связи с принятием Управлением решения от 24.09.2010 по делу N К03-124/10 и предписания от 08.10.2010 N 03/10766, на основании которых вынесено также постановление, оспариваемое в рамках настоящего дела. Решениями судов по делам N А56-33442/2011 и А56-33443/2011 признано недоказанным наличие в действиях ОАО "Фармбаза" состава вмененного ему административного правонарушения (а именно недоказанность совершения согласованных действий с ЗАО "Империя-Фарма", направленных на повышение и поддержание цен на торгах при участии в открытом аукционе).

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку; эти доводы, по сути, направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах у кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.08.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 по делу N А56-33435/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

Г.Е. Бурматова Л.Б. Мунтян