Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 апреля 2012 г. N Ф07-1398/12 по делу N А56-33436/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе

председательствующего Мунтян Л.Б.,

судей Любченко И.С. и Подвального И.О.,

при участии от закрытого акционерного общества "Империя-Фарма" Грачёвой Н.В. (доверенность от 13.02.2012 N 055),

рассмотрев 03.04.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.08.2011 (судья Хохлов Д.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 (судьи Абакумова И.Д., Лопато И.Б., Савицкая И.Г.) по делу N А56-33436/2011,

установил:

закрытое акционерное общество "Империя-Фарма", место нахождения: 191123, Санкт-Петербург, ул. Шпалерная, д. 34, лит. Б, пом. 20-Н, ОГРН 1027807986360 (далее - Общество, ЗАО "Империя-Фарма"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, Невский пр., д. 7-9, лит. А, 3-н, ОГРН 1027809242933 (далее - Управление), от 02.06.2011 по делу об административном правонарушении N Ш03-89/11, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 02.08.2011, оставленным без изменений постановлением апелляционного суда от 08.12.2011, заявленные Обществом требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просит отменить решение и постановление первой и апелляционной инстанций и принять по настоящему делу новое судебное решение об отказе Обществу в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, Общество правомерно привлечено к административной ответственности в связи с единообразным и синхронным совершением совместно с открытым акционерным обществом "Центральная фармацевтическая база Санкт-Петербурга" (далее - ОАО "Фармбаза") согласованных действий, направленных на отказ от конкурентной борьбы при участии в аукционе, что недопустимо применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального Закона о 21.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ).

Управление считает, что суды "не дали надлежащей оценки факту заключения договора займа для участия в аукционе и возникающей в этом случае финансовой зависимости участия в аукционе одного хозяйствующего субъекта (ОАО "Фармбаза") от своего конкурента (ЗАО "Империя-Фарма")".

В отзыве на жалобу Общество просит оставить без изменений обжалуемые судебные акты, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель Общества поддержал свою позицию, изложенную в отзыве на жалобу. Представители Управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом возбуждено дело N К03-127/10 по признакам нарушения Обществом и ОАО "Фармбаза" статьи 11 Закона N 135-ФЗ. В рамках антимонопольного производства Управлением выявлены следующие обстоятельства:

В декабре 2009 года состоялся открытый аукцион на право заключения государственного контракта на обеспечение в 2010 году лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Правительства Санкт-Петербурга (государственный заказчик).

Предмет аукциона разделен на 15 лотов, начальная (максимальная) цена контракта по 15-ти лотам определена в размере 4 091 983 271 руб. 60 коп., а по лотам N 7,8 и 9 - 402 351 683 руб. 75 коп., 393 758 737 руб. 76 коп. и 399 291 161 руб. 95 коп., соответственно.

Заявки на право участия в аукционе по каждому из лотов поступили от ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза".

Выявив, что между названными хозяйствующими субъектам 07.12.2009 заключен на льготных условиях договор займа денежных средств на сумму 199 280 000 руб., срок возврата 11.01.2010, Управление посчитало, что данное обстоятельство свидетельствует о финансовом взаимодействии между участниками аукциона до его проведения с целью оказания влияния на итоги аукциона.

Оценив поведение обществ "Империя-Фарма" и "Фармабаза" в рамках их участия в аукционе по лотам N 7, 8 и 9, антимонопольный орган пришел к выводу об направленной на определение цены контракта с минимально возможным снижением от начальной (максимальной) цены контракта имитации названными организациями конкуренции на торгах посредством их согласованных действий.

Решением от 24.09.2010 по делу N К03-127/10 (изготовлено в полном объеме 08.10.2010) Управление признало наличие в действиях ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма" нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, "выразившееся в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах, при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лотам N 7, 8, 9 ("обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения")".

Предписанием от 08.10.2010 N 03/10772 Управление обязало Общество и ОАО "Фармбаза" не допускать согласованных действий при участии в торгах на поставки сильнодействующих и ядовитых веществ для государственных и муниципальных нужд, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании решения от 24.09.2010 по делу N К03-127/10 антимонопольным органом в отношении ЗАО "Империя-Фарма" возбуждено дело об административном правонарушении N Ш03-89/11 (определение от 25.04.2011 N 03/4297), провело административное расследование и составило протокол об административном правонарушении от 20.05.2011.

Постановлением от 02.06.2011 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде 11 379 16 руб. административного штрафа.

Общество оспорило законность постановления антимонопольного органа от 02.06.2011 в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях организации закрепленных в статье 8 Закона N 135-ФЗ критериев, характеризующих ее действия как согласованные. В этой связи суд сделал вывод об отсутствии в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения.

Апелляционный суд поддержал эти выводы суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ (здесь и далее в редакции, действовавшей в спорный период) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ объективную сторону административного правонарушения образуют заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

При этом в силу положений части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

По смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и установлением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта, и, одновременно, их заведомую осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, судебные инстанции установили, что аукционные предложения по лотам N 7, 8 и 9 изначально поданы только Обществом и ОАО "Фармбаза". Участие последнего в аукционе наряду с заявителем привело к уменьшению начальной (максимальной) цены контракта на 0,5 % и, как следствие, к заключению заказчиком государственного контракта по стоимости ниже указанной в аукционной документации.

С учетом названных обстоятельств суды сделали правильный вывод о том, что получение ОАО "Фармбаза" заемных денежных средств от второго претендента, обусловленное, по мнению антимонопольного органа, необходимостью обеспечения его участия в торгах, не только не доказывает нарушение Обществом императивных требований антимонопольного законодательства, напротив, свидетельствует о направленности поведения участников гарантировать конкуренцию на торгах, в то время как отсутствие иных претендентов в процедуре размещения заказа и подача заявителем как единственным участником аукционного предложения предоставило бы ему возможность заключить государственный контракт по начальной (максимальной) цене.

Исходя из нормативных положений статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", регламентирующих порядок проведения аукциона, правомерен вывод судебных инстанций о том, что отказ участника аукциона от дальнейшего снижения начальной цены контракта не свидетельствует о единообразии и синхронности действий хозяйствующих субъектов, их согласованном поведении, поскольку участник аукциона самостоятельно решает вопрос о целесообразности дальнейшего понижения предлагаемой цены.

Как обоснованно отмечено апелляционным судов, в материалах настоящего дела не имеется документального подтверждения целенаправленного отказа ОАО "Фармабаза" от снижения цены контракта.

Как установлено судом первой инстанции и отражено в решении Управления от 24.09.2010 по делу N К03-127/10, по расчетам ОАО "Фармбаза" оптимальным для него представлялось снижение цены контракта на 0,5%. Однако приведенный довод ОАО "Фармабаза" антимонопольный орган отклонил без проведения каких-либо мероприятий по проверке его обоснованности, в том числе по выяснению действительных рыночных цен товара, являвшегося предметом проведенного аукциона по спорным лотам.

Учитывая, что по смыслу статьи 8 Закона N 135-ФЗ низкая экономическая привлекательность лота может являться объективной и достаточной причиной, препятствовавшей организации принять участие в аукционе, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии доказательств того, что действия общества, квалифицированные Управлением в качестве противоправных, совершены при отсутствии на то объективных причин, а также не обусловлены внешними условиями функционирования товарного рынка.

При таких обстоятельствах правомерны выводы судебных инстанций о недоказанности антимонопольным органом в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьей 14.32 КоАП РФ, в связи с чем оспариваемое постановление Управления обоснованно признано незаконным и отменено.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ).

Поскольку дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьями 286 и 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.08.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 по делу N А56-33436/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

И.С. Любченко И.О. Подвальный