Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2011 г. N 13АП-19191/11

г. Санкт-Петербург

08 декабря 2011 г.

Дело N А56-33436/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Абакумовой И.Д.

судей Лопато И.Б., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Алыбиной Ж.А.

при участии:

от заявителя: Литвиненко Т.А. - доверенность от 15.07.2011, Стрижакова И.В. - доверенность от 01.11.2011

от заинтересованного лица: не явил. - извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19191/2011) УФАС по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.08.2011 по делу N А56-33436/2011 (судья Хохлов Д.В.), принятое

по заявлению ЗАО "Империя-Фарма"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу,

об оспаривании постановления

установил:

закрытое акционерное общество "Империя-Фарма" (далее - общество, ЗАО "Империя-Фарма", ИНН 7816108650, местонахождение: 191123, Санкт-Петербург, ул.Шпалерная, д.34, лит.Б, пом.20-Н) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - управление, УФАС, антимонопольный орган, ОГРН 1027809242933, адрес: 191186, Санкт-Петербург, Невский проспект, дом 7-9) от 02.06.2011 по делу об административном правонарушении N Ш03-89/11, которым обществу назначено наказание по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде 11 379 160 руб. штрафа.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.08.2011 заявление удовлетворено.

В апелляционной жалобе управление просит решение суда отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права. Как указывает УФАС, суд сделал неправильный вывод, что дело N К03-127/10 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении заявителя возбуждено в нарушение пункта 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), поскольку управление действовало в пределах предоставленных ему полномочий и в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства. Кроме того, антимонопольный орган считает, что им доказана согласованность действий заявителя и открытого акционерного общества "Центральная фармацевтическая база Санкт-Петербурга" (далее - ОАО "Фармабаза") при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Правительства Санкт-Петербурга в 2010 году, по лоту N 7,8,9 ("обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения"). Следовательно, в действиях общества присутствует состав вмененного ему административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Управление надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, однако своего представителя в судебное заседание не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя управления.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, управление возбудило дело N К03-127/10 по признакам нарушения ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма" статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в совершении согласованных действий при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лоту N 7,8,9 ("обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения").

В рамках антимонопольного производства УФАС выявило следующее.

В декабре 2009 года состоялся открытый аукцион на право заключения государственного контракта на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Правительства Санкт-Петербурга в 2010 году (15 лотов) для государственных нужд Санкт-Петербурга. Государственным заказчиком выступил вышеназванный комитет. Начальная (максимальная) цена контракта по 15-ти лотам определена в размере 4 091 983 271 руб. 60 коп., а по лотам N 7,8,9 соответственно 402 351 683, 75 руб., 393 758 737, 76 руб., 399 291 161,95 руб.

Заявки по всем лотам аукциона подали ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза".

Как установило управление, 07.12.2009 между названными организациями заключен на льготных условиях договор займа денежных средств на общую сумму 199 280 000 руб. (листы дела 74-75). Данная сделка 30.11.2009 одобрена как на заседании совета директоров ОАО "Фармабаза", так и решением единственного акционера этой организации (город федерального значения - Санкт-Петербург, в лице Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга).

Данное обстоятельство, по мнению управления, свидетельствует о наличии финансового взаимодействия между участниками аукциона до его проведения, которое было вызвано необходимостью получения ОАО "Фармабаза" займа на льготных условиях в размере, необходимом для внесения обеспечения заявок по лотам N N 1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15, что, в свою очередь, обеспечило возможность участия этого юридического лица в аукционе и соответствовало его экономическим интересам.

Оценив поведение обществ "Империя-Фарма" и "Фармабаза" в рамках их участия в аукционе по лотам N 7,8,9 антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действияхтих лиц квалифицирующих признаков согласованности, что характеризуется следующим обстоятельствами:

- финансовое взаимодействие (договоренности) между претендентами перед началом аукциона посредством предоставления заявителем ОАО "Фармабаза" на льготных условиях займа денежных средств на общую сумму 199 280 000 руб. со сроком его возврата 11 января 2010 года, то есть после проведения аукциона (25.12.2009);

- подача аукционных предложений, внесение обеспечения заявки, присутствие на торах, то есть прямое волеизъявление на участие в аукционе и заключение контракта по результатам аукциона;

- имитация конкуренции на торгах посредством прекращения их на предложении, не соответствующем ценовому предложению при реальной конкуренции, тем самым единообразное и синхронное совершение действий, направленных на определение цены контракта с минимально возможным снижением от начальной (максимальной) цены контракта;

- отсутствие внешних условий функционирования товарного рынка, в равной степени влияющих на поведение претендентов;

- характер поведения ЗАО "Империя-Фарма", не подавшего ни одного предложения при снижении шага аукциона до 0,5%, свидетельствует о его уверенности в том, что это предложение первым не подаст и ОАО "Фармабаза".

Решением от 24.09.2010 по делу N К03-127/10, изготовленным в полном объеме 08.10.2010, УФАС признало в действиях ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах, при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лотам N 7,8,9 ("обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения"").

Предписанием от 08.10.2010 N 03/10772 управление обязало организации не допускать согласованных действий при участии в торгах на поставки сильнодействующих и ядовитых веществ для государственных и муниципальных нужд, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании решения от 24.09.2010 по делу N К03-127/10 антимонопольный орган вынес определение от 25.04.2011 N 03/4297 о возбуждении в отношении ЗАО "Империя-Фарма" дела N Ш03-89/11 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и проведении по нему расследования (листы дела 52-53).

Позднее, 20.05.2011 УФАС составило протокол в соответствии с вышеприведенной квалификацией (листы дела 38-39).

Постановлением от 02.06.2011 заявитель по настоящему спору признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое определена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде 11 379 160, 00 руб. штрафа (листы дела 28-34).

Не согласившись с законностью названного постановления, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что управление не доказало наличие в действиях организации закрепленных в статье 8 Закона N 135-ФЗ критериев, характеризующих ее действия как согласованные. В этой связи суд сделал вывод об отсутствии в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения. Кроме того, суд первой инстанции указал на несоблюдение УФАС порядка возбуждения производства по делу N К03-127/10 о нарушении антимонопольного законодательства, так как производство по делу было возбуждено по собственной инициативе управления в нарушение части четвертой статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене в силу следующего.

В части 1 статьи 14.32 КоАП РФ закреплена административная ответственность, в том числе за осуществление хозяйствующим субъектом согласованных действий, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Исходя из положений частей 6 и 7 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и, проверяя оспариваемое решение в полном объеме, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспоренного постановления послужили выводы управления о нарушении заявителем пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в совершении согласованных действий с ОАО "Фармабаза", направленных на повышение и поддержание цен на торгах, при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лотам N 7,8,9 ("обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения").

Названное решение, равно как и выданное на его основании предписание не оспорены обществом и не признаны недействительными в установленном порядке.

Вместе с тем арбитражный суд не связан с принятым антимонопольным органом решением, для суда оно не имеет заранее установленной силы, поэтому суд обязан на основании полного и всестороннего исследования материалов дела и доказательств, представленных сторонами, установить и оценить все фактические обстоятельства дела.

В силу части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В пункте 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на совершение хозяйствующими субъектами на конкретном товарном рынке согласованных действий, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

По своей правовой природе согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, ограничивающей конкуренцию.

Как правильно указал суд первой инстанции, по смыслу вышеприведенных норм, для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц. Одновременно нормы Закона N 135-ФЗ позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективный результат. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Апелляционная инстанция считает правильным вывод суда первой инстанции о недоказанности управлением наличия квалифицирующих признаков для признания действий общества в спорном аукционе по лотам N 7,8,9 в качестве согласованных.

Из материалов дела видно, что аукционные предложения по лотам N 7,8,9 изначально подали только ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза". Участие ОАО "Фармабаза" в аукционе наряду с заявителем привело к уменьшению начальной (максимальной) цены контракта на 0,5 процента и, как следствие, к заключению заказчиком государственного контракта по более низкой стоимости, указанной в аукционной документации.

При этом суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку УФАС о том, что финансовое взаимодействие между претендентами до начала аукциона посредством предоставления заявителем ОАО "Фармабаза" займа денежных средств на общую сумму 199 280 000 руб. повлияло на цену контракта, заключенного по результатам аукциона.

В соответствии с частью 6 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 названного Закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта.

Поэтому, утверждение антимонопольного органа о том, что получение ОАО "Фармабаза" заемных денежных средств от второго претендента обусловлено необходимостью обеспечения его участия в торгах, то данное обстоятельство не только не доказывает нарушение им императивных требований антимонопольного законодательства, а наоборот, свидетельствует о направленности поведения обеих организаций гарантировать конкуренцию на торгах. При этом отсутствие иных претендентов в процедуре размещения заказа и подача заявителем как единственным участником своего аукционного предложения наоборот предоставило бы ему возможность заключить государственный контракт по начальной (максимальной) цене.

Суд первой инстанции правомерно признал несостоятельным довод антимонопольного органа об имитации заявителем совместно с ОАО "Фармабаза" конкуренции на аукционе по лотам N 7,8,9 остановке торгов на предложении, не соответствующем цене аукциона при реальной конкуренции.

Нормами статьи 37 Закона N 94-ФЗ, определяющей порядок проведения аукциона, не предусмотрена обязанность его участников заключать контракт по более низкой цене, чем объявленная цена, сниженная в соответствии с "шагом аукциона" в порядке, установленном частью 5 приведенной статьи. Любой участник аукциона самостоятельно решает вопрос о целесообразности дальнейшего понижения предлагаемой цены, руководствуясь соображениями хозяйственного риска и рентабельностью его предпринимательской деятельности.

Одновременно положения главы третьей Закона N 94-ФЗ и статьи 11 Закона N 135-ФЗ не возлагают на претендентов безусловную обязанность снижать начальную (максимальную) цену аукциона. Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены контракта по причине нецелесообразности никоим образом не свидетельствует о единообразии и синхронности действий организаций, тем более об их согласованном поведении. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью любого субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

В материалах дела не имеется документального подтверждения целенаправленного отказа ОАО "Фармабаза" от снижения цены контракта.

Как установлено судом первой инстанции и отражено УФАС в решении от 24.09.2010 по делу N К03-127/10, изготовленным в полном объеме 08.10.2010, по расчетам названного юридического лица оптимальным для него представлялось снижение цены контракта на 0,5%. Однако приведенный довод ОАО "Фармабаза" отклонен управлением без проведения каких-либо мероприятий по проверке его обоснованности, в том числе по выяснению действительных рыночных цен товара, являвшегося предметом проведенного аукциона по лотам N 7,8,9 (расходные материалы и изделия медицинского назначения).

В то же время, по смыслу статьи 8 Закона N 135-ФЗ низкая экономическая привлекательность лота может являться объективной и достаточной причиной, препятствовавшей организации принять участие в аукционе.

С учетом изложенного следует признать правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств того, что действия общества, квалифицированные УФАС в качестве противоправных, совершены при отсутствии на то объективных причин, а также не обусловлены внешними условиями функционирования товарного рынка.

Не опровергнут подателем жалобы и вывод суда первой инстанции о том, что, привлекая заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, антимонопольный орган не указал, в чем именно выразилось ограничение конкуренции при проведении спорного аукциона по лотам N 7.8,9 при наличии всего двух потенциальных претендентов.

Относительно интересов заказчика апелляционная инстанция отмечает, что это лицо, действуя в рамках Закона N 94-ФЗ, изначально установил максимальную цену лота, тем самым гарантировав соблюдение интересов бюджета от приобретения товаров по завышенной цене и исключив причинение ему ущерба в случае заключения государственного контракта по начальной (максимальной) цене.

Принимая во внимание вышеприведенное, суд апелляционной инстанции полагает, что положенные в основу оспоренного постановления выводы управления строятся на предположениях о должном поведении участников при проведении аукциона по лотам N 7,8,9 и содержат в себе выводы о целесообразности или нецелесообразности тех или иных действий участников аукциона, относящихся к их сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал недоказанным наличие в действиях заявителя "антиконкурентного" компонента, позволяющего квалифицировать его поведение как нарушение антимонопольного законодательства, и, как следствие, состава административного правонарушения, ответственность за которое закреплена в части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Апелляционным судом также установлено, что УФАС вынесло постановление от 03.06.2011 исх. N 03/5942 по делу об административном правонарушении NШ03-86/11 о привлечении ОАО "Фармабаза" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде взыскания 100 000 руб. штрафа.

При этом основанием для применения к названной организации соответствующих мер реагирования послужили выводы антимонопольного органа, аналогичные приведенным в оспоренном по настоящему делу постановлении, а именно: о совершении согласованных действий с заявителем по рассматриваемому спору при участии в аукционе по лоту N 5 ("обеспечение сильнодействующими и ядовитыми веществами"), а также по лотам N N 14, 15 ("обеспечение реактивами и расходными материалами для лабораторной диагностики").

Вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.08.2011 по делам N А56-33442/2011 и NА56-33443/2011 признаны незаконными и отменены указанные постановления УФАС по тем же мотивам, которые положены в основу судебного акта по рассматриваемому спору, а именно: недоказанность управлением наличия в деяниях названного юридического лица состава вмененного ему в вину административного правонарушения.

Апелляционная инстанция считает, что по смыслу статьи 69 АПК РФ судебные акты по приведенным арбитражным делам не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора ввиду различного субъектного состава лиц, участвующих в делах. В то же время, исходя из смысла статьи 16 АПК РФ, вступивший в законную силу судебный акт обладает силой закона применительно к определенным, установленным и оцененным судом правоотношениям. Выводы суда и его оценка, не обладая признаками доказательств (с учетом буквального толкования части 1 статьи 64 АПК РФ), имеют значение для правильного рассмотрения иных дел, связанных с ранее рассмотренными определенными фактическими обстоятельствами.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод апелляционной жалобы в части указания на неправомерный вывод суда первой инстанции о нарушении УФАС порядка возбуждения производства по делу N К03-127/1, установленного частью четвертой статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ, поскольку производство по делу было возбуждено по собственной инициативе УФАС.

Согласно части 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с пунктом 3 части 2 приведенной статьи обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства является основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном главой 9 Закона N 135-ФЗ.

В этой связи следует признать, что антимонопольный орган не только не вышел за рамки предоставленных ему антимонопольным законодательством полномочий, но действовал строго в их пределах.

Однако указанный вывод суда не привел к вынесению неправильного решения по существу спора.

При таких обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным, оснований для его отмены нет.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 статьями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.08.2011 по делу N А56-33436/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

И.Д. Абакумова

Судьи

И.Б. Лопато И.Г. Савицкая