Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 апреля 2012 г. N Ф07-8978/11 по делу N А21-2034/2011

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 декабря 2011 г. N Ф07-8978/11 по делу N А21-2034/2011

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 декабря 2011 г. N Ф07-8978/11 по делу N А21-2034/2011

См. также постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 13АП-13572/11

См. также постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2011 г. N 13АП-9884/11

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Любченко И.С., Мунтян Л.Б.,

при участии от Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области Кукушкиной Е. А. (доверенность от 30.12.2011 N 6764), от Конкурсного агентства Калининградской области Шировой Д.И. (доверенность от 24.01.2012 N 35-00/170-ЕД, от общества с ограниченной ответственностью "БСС" Ковалевой С.Г. (доверенность от 28.12.2011 N 04), от некоммерческого партнерства содействия охране здоровья граждан "Страховая аптека "Народная" Бондарчук И.Л. (доверенность от 11.01.2012),

рассмотрев 09.04.2012 в открытом судебном заседании кассационные жалобы Конкурсного агентства Калининградской области и Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области на постановление от 21.11.2011 и дополнительное постановление от 14.12.2011 Тринадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А21-2034/2011 (судьи Абакумова И.Д., Зотеева Л.В., Савицкая И.Г.),

установил

Общество с ограниченной ответственностью "БСС" (место нахождения: 196244, Санкт-Петербург, пр. Космонавтов, 30, 3, ОГРН 1027804911012; далее - общество, ООО "БСС") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением (с учетом последнего принятого судом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ; том дела XVI, листы 27 - 28, 113 - 118) к обществу с ограниченной ответственностью "Социальная аптека-27" (место нахождения: 236001, Калининград, Правая наб., 9 "Н", ОГРН 1053900103245; далее - ООО "Социальная аптека-27"), Конкурсному агентству Калининградской области (место нахождения: 236000, Калининград, ул. Д. Донского, 1, ОГРН 1053900175625; далее - конкурсное агентство), Агентству главного распорядителя средств бюджета Калининградской области (место нахождения: 236007, Калининград, ул. Д. Донского, 1, ОГРН 1053900198791; далее - агентство главного распорядителя средств бюджета), некоммерческому партнерству содействия охране здоровья граждан "Страховая аптека "Народная" (место нахождения: 236000, Калининград, ул. Космонавта Леонова, 49, ОГРН 1023900593188; далее - некоммерческое партнерство, аптека "Народная"), в котором просит:

1. Признать незаконными действия и бездействие агентства главного распорядителя средств бюджета и конкурсного агентства по ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий участия ООО "Социальная аптека-27" в открытом аукционе от 28.01.2011 N оа-10139-т на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" (далее - Закона N 178-ФЗ), которые привели к ограничению конкуренции ООО "БСС" по лотам 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42, 46;

2. Признать недействительными:

- открытый аукцион от 28.01.2011 N оа-10139-т и протокол от 28.01.2011 N оа-10139-т/02 названного открытого аукциона по означенным лотам;

- государственные контракты от 14.02.2011 N 77-А/2011, 78-А/2011, 83-А/2011, 85-А/2011, 86-А/2011, 87-А/2011, 89-А/2011, 90-А/2011, 91-А/2011, 92-А/2011, 93-А/2011, 94-А/2011, 95-А/2011, 98-А/2011, 100-А/2011 на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов в соответствии со статьей 6.2 Закона N 178-ФЗ, заключенные между агентством главного распорядителя средств бюджета и ООО "Социальная аптека-27" по итогам открытого аукциона от 28.01.2011 N оа-10139-т;

- применить последствия недействительности указанных государственных контрактов и прекратить их действие с 31.03.2011 (даты начала действия обеспечительных мер по иску);

3. Обязать агентство главного распорядителя средств бюджета и конкурсное агентство провести повторный аукцион на право заключения государственных контрактов с тем же предметом по указанным лотам, определив количество (объем) лекарственных средств, размещаемых на аукционе, на дату начала действия обеспечительных мер по иску - 31.03.2011, не позднее 35 дней с даты оглашения резолютивной части решения и, с учетом обстоятельств дела и необходимостью срочного обеспечения Калининградской области лекарственными средствами, обратить решение к немедленному исполнению;

4. Обязать конкурсное агентство отказать ООО "Социальная аптека-27" в признании участником повторного аукциона и в допуске к участию в повторном аукционе с означенным предметом и лотами как лицу, допустившему согласованные действия, ограничивающие конкуренцию на торгах и которому созданы преимущественные условия участия в аукционе.

Определениями от 20.04.2011, 25.05.2011, 08.06.2011, 28.06.2011, 30.06.2011 (том дела II, лист 27; том дела XI, лист 136; том дела XII, лист 95; том дела XIV, лист 90, 123) суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытое акционерное общество "Торгово-Промышленное Предприятие Северо-Запад" (место нахождения: 194362, Санкт-Петербург, пос. Парголово, Выборгское ш., 224, л. А, ОГРН 1027804176267; далее - ЗАО "ТПП Северо-Запад"), Министерство здравоохранения Калининградской области (место нахождения: 236007, Калининград, ул. Д. Донского, 1, ОГРН 1053900190387; далее - министерство здравоохранения), Яговдика Дмитрия Николаевича (место нахождения: 236038, Калининград, ул. Староорудийная, 6) как единоличный исполнительный орган некоммерческого партнерства и как участника ООО "Социальная аптека-27", открытое акционерное общество "Фармация" (место нахождения: 236006, Калининград, Кирпичная ул., 7-9, ОГРН 1053903086885; далее - ОАО "Фармация"), Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, Калининград, Московский пр., 95, ОГРН 1023901001552; далее - управление, УФАС), Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Калининградской области (место нахождения: 236022, Калининград, ул. Космонавта Леонова, 49, ОГРН 1023900598150; далее - ТФОМС), а в качестве ответчиков - конкурсное агентство, агентство главного распорядителя средств бюджета и аптеку "Народная".

Решением от 12.08.2011 с учетом дополнительного решения от 12.08.2011 (судья Кузнецова О.Д.) исковые требования ООО "БСС" удовлетворены частично. Признаны недействительными:

- открытый аукцион от 28.01.2011 N оа-10139-т и протокол от 28.01.2011 N оа-10139-т/02 открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов в соответствии со статьей 6.2 Закона N 178-ФЗ в части лотов 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42;

- заключенные между агентством главного распорядителя средств бюджета и ООО "Социальная аптека-27" по итогам открытого аукциона от 28.01.2011 N оа-10139-т государственные контракты на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов в соответствии со статьей 6.2 Закона N 178-ФЗ от 14.02.2011 N 77-А/2011, 78-А/2011, 83-А/2011, 85-А/2011, 86-А/2011, 87-А/2011, 89-А/2011, 90-А/2011, 91-А/2011, 92-А/2011, 93-А/2011, 94-А/2011, 95-А/2011, 98-А/2011.

Применены последствия недействительности заключенных между агентством главного распорядителя средств бюджета и ООО "Социальная аптека-27" означенных государственных контрактов и прекращено действие этих государственных контрактов с даты начала действия обеспечительных мер по иску - 04.04.2011.

На агентство главного распорядителя средств бюджета и конкурсное агентство возложена обязанность провести повторный аукцион на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Закона N 178-ФЗ по лотам 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42.

На конкурсное агентство возложена обязанность отказать ООО "Социальная аптека-27" в признании участником повторного аукциона и в допуске к участию в повторном аукционе на право заключения соответствующих государственных контрактов.

Решение обращено к немедленному исполнению.

В удовлетворении требований о признании незаконным отказа конкурсным агентством в допуске ООО "Социальная аптека-27" (по смыслу судебного акта судом допущена опечатка и вместо ООО "Социальная аптека-27" надо иметь в виду ООО "БСС") к участию в открытом аукционе от 28.01.2011 N 10139-т в части лота N 46; обязании агентства распорядителя средств бюджета и конкурсного агентства об определении количества лекарственных средств, размещаемых на аукционе на дату начала действия обеспечительных мер по иску, определения ими же проведения повторного аукциона не позднее 35 дней с даты оглашения резолютивной части решения; в заявленных требованиях к аптеке "Народная", отказано.

Также обществу отказано в части требований по лоту 46 в признании недействительными открытого аукциона от 28.01.2011 N оа-10139-т и протокола от 28.01.2011 N оа-10139-т/02 открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Закона N 178-ФЗ и в удовлетворении требования о признании недействительным государственного контракта от 14.02.2011 N 100-А/2011 (дополнительное решение от 12.08.2011).

В судебном заседании 25.10.2011 - 01.11.2011 суд апелляционной инстанции определил перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268 АПК РФ), указав на допущенное судом первой инстанции процессуальное нарушение, предусмотренное частью 5 статьи 170 АПК РФ, и пункт 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 36; том дела XIX; листы 177 - 182).

Постановлением от 21.11.2011 и дополнительным постановлением апелляционной инстанции от 14.12.2011 решение и дополнительное решение от 12.08.2011 отменены, признаны незаконными действия и бездействие агентства главного распорядителя средств бюджета и конкурсного агентства по ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий участия ООО "Социальная аптека-27" в открытом аукционе от 28.01.2011 N оа-10139-т на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов, в соответствии со ст. 6.2 Закона N 178-ФЗ, которые привели к ограничению конкуренции ООО "БСС" по лотам 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42, 46. В остальной части иска отказано.

В кассационных жалобах их податели просят отменить постановление от 21.11.2011 в части признания незаконными оспариваемых действий и бездействия агентства главного распорядителя средств бюджета и конкурсного агентства, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права - отдельных положений статей 9, 38, 40, 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), Закона N 178-ФЗ, пунктов Порядка взаимодействия исполнительного органа государственной власти Калининградской области, уполномоченного на осуществление функций по размещению заказов для государственных заказчиков путем проведения торгов на право заключения государственных контрактов, и государственными заказчиками", установленным постановлением Правительства Калининградской области от 11.05.2006 N 316 "О мерах по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Калининградской области" (далее - Порядок взаимодействия), статей 201 и 268 АПК РФ, а также на неполное выяснение обстоятельств дела и несоответствие выводов апелляционного суда имеющимся в деле доказательствам.

Конкурсное агентство указывает, что при подаче заявки для согласования выбора способа размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) ему были представлены достаточные доказательства обоснованности выбора такого способа размещения заказа; кандидатура ООО "Социальная аптека-27" утверждена агентством главного распорядителя средств бюджета (государственным заказчиком), следовательно, конкурсное агентство не совершало оспариваемых действий. Ссылка в обжалуемом судебном акте на постановление Правительства Калининградской области от 04.02.2011 N 76 "О Конкурсном агентстве Калининградской области" несостоятельна ввиду того, что оно не относится к спорному периоду.

Кроме того, конкурсное агентство считает, что постановление апелляционного суда в нарушение пункта 3 части 5 статьи 201 АПК РФ не содержит указания на обязанность агентства главного распорядителя средств бюджета и конкурсного агентства совершить определенные действия с целью устранения допущенных нарушений прав и законных интересов ООО "БСС".

Агентство главного распорядителя средств бюджета в своей жалобе указывает, что оно не признавало ОАО "Фармация" уклонившимся от заключения государственного контракта и не отказывалось от заключения контракта с победителем открытого аукциона N оа-10064-у - аптекой "Народная", следовательно, нет оснований для признания аукциона несостоявшимся. Им утверждена заявка на размещение заказа у единственного поставщика по результатам проверки на соответствие доведенных лимитов бюджетных ассигнований.

Кроме того, по мнению агентства главного распорядителя средств бюджета, суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы вышел за пределы ее рассмотрения и не указал обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя (статья 201 АПК РФ).

Представители ООО "Социальная аптека-27", министерства здравоохранении, управления, ЗАО "ТПП Северо-Запад", ОАО "Фармация", ТФОМС, Яговдика Д.Н., надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представители конкурсного агентства и агентства главного распорядителя средств бюджета поддержали доводы жалоб, а представитель ООО "БСС" отклонил их и просил оставить обжалуемое постановление без изменения. Представитель некоммерческого партнерства выразил согласие с доводами агентств.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, суд апелляционной инстанции обоснованно сделал вывод о наличии процессуальных оснований к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Из уточнения исковых требований от 01.08.2011 (том дела XVI; листы 27 - 28) следует, что общество просило суд (пункт 1 уточнения) признать незаконными определенные действия и бездействие агентства главного распорядителя средств бюджета и конкурсного агентства; такое требование правильно воспринято судом апелляционной инстанции как составляющее предмет иска (заявления) и не относящееся к его основанию (как счел суд первой инстанции и отразил это в своем решении).

В резолютивной части решений суда от 12.08.2011 отсутствует вывод (резолюция) по указанному пункту уточненных исковых требований.

Кроме того, в резолютивной части решения суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования ООО "БСС" о признании незаконным отказа конкурсным агентством в допуске его к участию в открытом аукционе от 28.01.2011 N оа-10139-т в части лота 46; апелляционный суд обоснованно указал, что такое требование истец не заявлял.

Вопрос о реализации в конкретном случае распорядительных процессуальных прав истца (части 1 и 2 статьи 49 АПК РФ) решен апелляционным судом с учетом объяснений участников спора и в соответствии с имеющимися в деле доказательствами, результатами протоколирования судебных заседаний.

Согласно части 5 статьи 170 АПК РФ резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований.

Как указано в пункте 27 постановления Пленума ВАС РФ N 36, если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

При изложенных обстоятельствах и возражениях общества на стадии кассационного обжалования суд кассационной инстанции считает, что апелляционный суд правомерно перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции. Соответствующие выводы апелляционного суда не могут служить основанием для отмены обжалуемого постановления.

Суть спорных правоотношений установлена судами и сводится к следующему.

Агентство главного распорядителя средств бюджета (государственный заказчик) разместило заказ в форме открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов в соответствии со статьей 6.2 Закона N 178-ФЗ по 48 лотам.

Конкурсное агентство 28.01.2011 провело аукцион N оа-10139-т по указанному предмету; его участниками по оспариваемым лотам 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42, 46 признаны ООО "БСС", ООО "Социальная аптека-27" и ЗАО ТПП "Северо-Запад".

По результатам аукциона государственным заказчиком и победителем аукциона по оспариваемым лотам (ООО "Социальная аптека-27") заключены государственные контракты на централизованную поставку означенных товаров от 14.02.2011 N 77-А/2011, 78-А/2011, 83-А/2011, 85-А/2011, 86-А/2011, 87-А/2011, 89-А/2011, 90-А/2011, 91-А/2011, 92-А/2011, 93-А/2011, 94-А/2011, 95-А/2011, 98-А/2011, 100-А/2011.

Обращение общества в арбитражный суд обосновано тем, что при проведении аукциона от 28.01.2011 созданы преимущественные условия участия ООО "Социальная аптека-27", которые привели к ограничению конкуренции. Создание таких условий связано с ранее совершенными действиями - при проведении и подведении итогов другого аукциона от 28.12.2010 N оа-10064-у на право заключения государственного контракта на оказание в 2011 году услуг по участию в оказании социальной услуги по обеспечению отдельных категорий граждан теми же товарами в соответствии со статьей 6.2 Закона N 178-ФЗ (выбор фармацевтической организации).

В результате таких действий агентством главного распорядителя средств бюджета заключен государственный контракт от 20.01.2011 N 25-Е/2011 на оказание услуг фармацевтической организацией в первом квартале 2011 года с ООО "Социальная аптека-27" как с единственным поставщиком услуг (том дела XV; листы 43 - 57), что дало последнему необоснованное ценовое преимущество для участия в последующем аукционе от 28.01.2011 N оа-10139-т.

Тем самым, по мнению истца, агентство главного распорядителя средств бюджета и конкурсное агентство нарушили требования антимонопольного законодательства и Закона N 94-ФЗ.

В связи с этим суд апелляционной инстанции привел последовательную и комплексную оценку значимым обстоятельствам, проверил соблюдение агентствами положений Закона N 94-ФЗ при проведении и подведении итогов аукциона от 28.12.2010 N оа-10064-у и заключении контракта от 20.01.2011 N 25-Е/2011.

В декабре 2010 года агентством главного распорядителя средств бюджета размещен заказ в форме открытого аукциона на право заключения государственного контракта на оказание в 2011 году услуг по участию в оказании социальной услуги по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Закона N 178-ФЗ (выбор фармацевтической организации).

Аукцион проведен 28.12.2010 (N оа-10064-у); его участниками являлись аптека "Народная" и ОАО "Фармация". Начальная (максимальная) цена аукциона составила 38 652 550 руб. Победителем аукциона признана аптека "Народная" как участник, предложивший наименьшую цену - 11 015 976 руб. 75 коп.; участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене контракта, признано ОАО "Фармация", которое предложило 11 209 239 руб. 50 коп. (том дела II; листы 60 - 64).

Аптека "Народная" 19.01.2011 направила в агентство главного распорядителя средств бюджета письменный отказ от заключения договора по результатам аукциона от 28.12.2010 N оа-10064-у (том дела XII, лист 3).

Вместе с тем суд апелляционной инстанции установил, что ТФОМС 14.01.2011 направил в УФАС письмо о включении сведений об ОАО "Фармация" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам другого аукциона от 28.12.2010 N оа-10068-у/1. Однако письмо ОАО "Фармация" (единственного участника аукциона от 28.12.2010 N оа-10068-у) о невозможности заключить контракт по его результатам направило в ТФОМС 15.01.2011; это письмо поступило в ТФОМС 17.01.2011; приказом от 18.01.2011 N 19 управление включает ОАО "Фармация" в реестр недобросовестных поставщиков (том дела XIII; листы 127 - 129).

Как пояснил в судебном заседании 01.11.2011 представитель агентства главного распорядителя средств бюджета, как только стало известно о включении ОАО "Фармация" в реестр недобросовестных поставщиков, для обсуждения сложившейся ситуации 18.01.2011 созвано совещание у заместителя председателя правительства Калининградской области.

Как отражено в заявке министерства здравоохранения от 20.01.2011 на размещении заказа у единственного поставщика (том дела XV; листы 36 - 38) на совещании 18.01.2011 в правительстве Калининградской области и на совещании 19.01.2011 в министерстве здравоохранения установлено, что выразило готовность и наиболее готово к оказанию услуг фармакологической организации ООО "Социальная аптека-27".

Заявка на размещение заказа у единственного поставщика составлена министерством здравоохранения 20.01.2011 и в тот же день согласована с ТФОМС и конкурсным агентством. С Контрольно-ревизионной службой Калининградской области заявка согласована не была.

Договор на оказание услуг фармацевтической организации N 25-Е/2011 заключен в день составления указанной заявки (20.01.2011) с ООО "Социальная аптека-27" как с единственным поставщиком услуг на срок до 31.03.2011 по согласованной (максимальной) цене, указанной в извещении о размещении заказа - 9 663 137 руб. 50 коп. (платеж за один квартал от общей суммы заказа 38 652 550 руб.). При этом письменное согласие на заключение контракта ООО "Социальная аптека-27" направило в агентство главного распорядителя средств бюджета только после заключения контракта - 21.01.2011 (том дела XV, лист 58).

Протокол отказа от заключения контракта по результатам аукциона от 28.12.2010 N оа-10064-у с ОАО "Фармация" в связи с тем, что оно включено в реестр недобросовестных поставщиков, агентство главного распорядителя средств бюджета составило также в день заключения контракта N 25-Е/2011 - 20.01.2011, но в 17-00 (том дела XV, лист 60). В этом протоколе, в частности, отражено, что победитель аукциона (некоммерческое партнерство) уклонился от заключения контракта 19.01.2011, а 18.01.2011 государственный заказчик обратился в УФАС с письмом о включении победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Такие обстоятельства оценены апелляционной инстанцией как свидетельствующие о действиях конкурсного агентства, агентства главного распорядителя средств бюджета, ТФОМС и министерства здравоохранения, приведших к заключению государственного контракта от 20.01.2011 N 25-Е/2011 вне процедуры торгов и с нарушением положений Закона N 94-ФЗ.

Апелляционный суд правильно применил положения Закона N 94-ФЗ, системно истолковав их в соответствии с целями правового регулирования размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).

Согласно положениям статьи 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 Закона N 94-ФЗ или частью 2 данной статьи, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения контракта (часть1).

В случае, если победитель аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта (часть 2).

Поскольку аптека "Народная" отказалась от заключения контракта, агентство главного распорядителя средств бюджета должно было либо обратиться в суд с понуждением ее к заключению договора либо заключить контракт с ОАО "Фармация".

В материалах дела имеется адресованное ОАО "Фармация" письмо агентства главного распорядителя средств бюджета от 19.01.2011 с предложением заключить контракт по результатам аукциона от 28.12.2010 N оа-10064-у/2 в срок до 20.01.2011 (том дела XVI, лист 33). Однако сведений о вручении этого письма не имеется. Кроме того, суд апелляционной инстанции обратил внимание на минимальный срок, представленный для заключения контракта (1 день).

Агентство главного распорядителя средств бюджета объясняет, что контракт вручался ОАО "Фармация", но последнее не предприняло каких-либо мер к его заключению. В связи со сменой руководителя ОАО "Фармация" сведения о вручении ему контракта отсутствуют.

При таких обстоятельствах и доказательствах апелляционный суд счел следующее: поскольку ОАО "Фармация" уклонилось от заключения контракта, то подлежали применению нормы части 2 статьи 38 Закона N 94-ФЗ, в соответствии с которой в случае уклонения участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении такого участника аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, или принять решение о признании аукциона несостоявшимся.

Агентство главного распорядителя средств бюджета пояснило суду апелляционной инстанции, что аукцион нельзя считать несостоявшимся, поскольку заказчик сам отказался от заключения контракта с ОАО "Фармация" в связи с включением его в реестр недобросовестных поставщиков, о чем составлен протокол от 20.01.2011 (том дела XV, лист 60).

Однако указанный протокол составлен в нарушение части 3 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, так как в ней приведен исчерпывающий перечень случаев, когда заказчик обязан отказаться от заключения государственного контракта. Такое основание как включение в реестр недобросовестных поставщиков в данной норме не приведено.

Более того, согласно части 2 статьи 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчик отказался в соответствии с частью 3 статьи 9 Закона N 94-ФЗ от заключения контракта с победителем аукциона и с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, аукцион признается несостоявшимся.

Ввиду изложенного апелляционный суд правомерно признал, что в любом случае в сложившейся ситуации аукцион должен признаваться несостоявшимся.

Последствия же признания аукциона несостоявшимся установлены в статье 40 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 40 Закона N 94-ФЗ в случае, если аукцион признан несостоявшимся в соответствии с частью 2 статьи 38 названного закона и контракт заключается с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), такой контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, и цена такого контракта не должна превышать наиболее низкую цену контракта, предложенную при проведении аукциона.

В данном случае материалами дела подтверждается, что контракт заключен по максимальной (начальной) цене.

Кроме того, согласно части 1 статьи 40 Закона N 94-ФЗ возможность заключения контракта с единственным поставщиком должна быть согласована с органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (в данном случае с Контрольно-ревизионной службой Калининградской области).

Такое согласование получено не было и только после заключения контракта в этот орган направлено информационное письмо от 25.01.2011 (том дела XVI; лист 34).

Суд апелляционной инстанции правомерно отклонил довод агентства главного распорядителя средств бюджета о том, что государственный контракт от 20.01.2011 N 25-Е/2011 заключен по правилам пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы или оказания срочной медицинской помощи. При этом заказчик в срок не позднее трех рабочих дней со дня заключения контракта обязан уведомить уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, К указанному уведомлению должна прилагаться копия акта обследования аварии или копия документа, составленного заказчиком и подтверждающего обстоятельство, на основании которого заключен контракт в соответствии с настоящим пунктом, а также копия заключенного контракта.

Таким образом, Закон N 94-ФЗ допускает исключительные случаи использования соответствующей формы размещения заказа в строго определенном (минимальном) объеме товаров (работ, услуг), адекватном с точки зрения целесообразности погашения срочной государственной потребности.

В связи с этим кассационная инстанция не находит оснований для переоценки выводов апелляционного суда об отсутствии доказательств соблюдения агентством главного распорядителя средств бюджета приведенной нормы права (ввиду обстоятельств непреодолимой силы либо обстоятельств, требующих срочного медицинского вмешательства).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, к уведомлению от 25.01.2011 о заключении контракта от 20.01.2011 N 25-Е/2011 не приложено документа, на основании которого заключен контракт в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ. К указанному уведомлению приложены копия письма аптеки "Народная" об отказе заключить контракт и копия приказа о включении сведений об ОАО "Фармация" в реестр недобросовестных поставщиков, которые не свидетельствуют о соответствующих обстоятельствах; в приложенной к уведомлению от 25.01.2011 заявке министерства здравоохранения на размещение заказа у единственного поставщика лишь процитирована норма пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ и имеется ссылка на необходимость организации обеспечения льготных граждан лекарственными средствами по рецептам врача (фельдшера) в сроки, установленные приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785 "О порядке отпуска лекарственных средств".

Такой документ не может рассматриваться как необходимый и достаточный ввиду обязательной оптимизации количественного и ассортиментного показателей срочного лекарственного обеспечения.

Оценив представленные участниками спора доказательства, апелляционный суд исключил необходимость срочного медицинского вмешательства применительно к пункту 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, с учетом статьи 39 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан.

Согласно этой статье состояния, требующие срочного медицинского вмешательства, возникают при несчастных случаях, травмах, отравлениях и других состояниях и заболеваниях; при этом гражданам оказывается скорая медицинская помощь. Такая помощь осуществляется безотлагательно лечебно-профилактическими учреждениями независимо от территориальной, ведомственной подчиненности и формы собственности, медицинскими работниками.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации под непреодолимой силой понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

Согласно письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 12.08.2009 N Д05-4029 (в части разъяснения порядка применения пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ) к непреодолимой силе относятся такие чрезвычайные события, как землетрясение, извержение вулкана, наводнение, засуха, ураган, цунами, сель, а также военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях. Они характеризуются непредсказуемостью или неопределенностью во времени наступления и неоднозначностью последствий, могут вызвать человеческие жертвы и нанести материальный ущерб. Сюда же можно отнести и ликвидацию аварий (например, прорыв батареи отопления или канализации).

В случае если проведенные торги отменены по решению контрольного органа, а потребность в товарах, работах, услугах является срочной (продукты питания, медикаменты, монтаж охранно-пожарной сигнализации по предписаниям органов пожарного надзора), срыв поставки которых может привести в дальнейшем к негативным последствиям, то это не является обстоятельством непреодолимой силы и размещение заказа в данном случае, в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона, неправомерно.

По смыслу приведенных нормативных положений и официальных разъяснений нивелирование результата торгов в сложившейся ситуации не предполагает заключение контракта от 20.01.2011 N 25-Е/2011 без проведения торгов, в столь скором порядке, а равно при выявленных судом объемах и ценах услуг.

Таким образом, оспариваемые обществом действия агентства главного распорядителя средств бюджета по утверждению заявки на размещение заказа у единственного поставщика, заключению контракта от 20.01.2011 N 25-Е/2011 вне процедуры торгов и бездействие, выразившееся в непризнании аукциона от 28.12.2010 несостоявшимся и неприменении последствий признания аукциона несостоявшимся, противоречили требованиям Закона N 94-ФЗ.

Ссылка апелляционного суда на Положение о конкурсном агентстве, утвержденное постановлением Правительства Калининградской области от 04.02.2011 N 76, не противоречит требованиям пунктов 17 и 18 (глава 4) Порядка взаимодействия. В силу таковых конкурсное агентство осуществляет согласование выбора способа размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), соответствующей заявки получателя продукции. Такая заявка направляется с обоснованием необходимости этой формы размещения заказа, приложением расчета стоимости государственного контракта и размера бюджетных ассигнований либо лимитов бюджетных обязательств на финансирование размещения заказа, проекта государственного контракта.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 20.01.2011 конкурсное агентство согласовало заявку на размещение заказа на оказание услуг фармацевтической организации у единственного поставщика - ООО "Социальная аптека-27", не проверив соблюдения при выборе этой процедуры положений Закона N 94-ФЗ. Государственный контракт от 20.01.2011 N 25-Е/2011 заключен исходя из первоначальной (максимальной) цены. При этом стоимость услуг, в случае заключения контракта в соответствии со статьей 40 Закона N 94-ФЗ, составила бы не 9 663 137 руб. 50 коп., а значительно меньшую сумму.

Оценив существо и хронологию изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции обоснованно согласился с доводами общества об имеющей правовое значение связи между действиями и бездействием агентств и ограничением конкуренции, созданием преимущественных условий ООО "Социальная аптека-27" при участии в аукционе 28.01.2011 N оа-10139-т.

При этом судом приняты во внимание как антимонопольные понятия и запреты (пункт 17 статьи 4, статьи 15 и 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"), так и приведенные правила законодательства о размещении заказов.

Неоправданно полученный ООО "Социальная аптека-27" значительный бюджетный ресурс (гарантированное получение бюджетных средств по контракту от 20.01.2011 N 25-Е/2011) создал преимущественные условия и усилил конкурентоспособность ООО "Социальная аптека-27" на аукционе от 28.01.2011 N оа-10139-т. Установленные судом действия и бездействие агентств при заключении контракта от 20.01.2011 содержат признаки действительного возможного негативного воздействия на конкурентную среду, не соответствуют закону и нарушают права общества.

Вопрос восстановления прав ООО "БСС" посредством удовлетворения исковых требований решен апелляционным судом с учетом фактического исполнения государственных контрактов, заключенных по результатам аукциона от 28.01.2011 N оа-10139-т по оспариваемым лотам (на момент рассмотрения дела в суде), и невозможности повторного размещения заказа с тем же предметом. Суд мотивированно счел, что при таких обстоятельствах удовлетворение исковых требований общества (о признании недействительными открытого аукциона, соответствующего протокола, государственных контрактов от 14.02.2011 и применении последствий их недействительности) не приведет к восстановлению нарушенных прав истца.

Соответствующие выводы суда не обжалуются в рамках кассационного производства.

Реализация судом правил статьи 201 АПК РФ в каждом конкретном случае осуществляется с учетом установленных судом обстоятельств дела исходя из задач и целей административного судопроизводства.

Основания для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 и дополнительное постановление этого суда от 14.12.2011 по делу N А21-2034/2011 оставить без изменения, а кассационные жалобы Конкурсного агентства Калининградской области и Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

И.С. Любченко Л.Б. Мунтян