Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 июня 2012 г. N Ф07-311/12 по делу N А05-7536/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе

председательствующего Мунтян Л.Б.,

судей Асмыковича А.В. и Бурматовой Г.Е.,

рассмотрев 05.06.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2012 (судьи Мурахина Н.В., Осокина Н.Н., Смирнов В.И.) по делу N А05-7536/2011,

установил:

Муниципальное учреждение "Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Мирного", место нахождения: 164170, Архангельская обл., г. Мирный, ул. Ленина, д. 33, ОГРН 1082920000063 (далее - Учреждение), обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области, место нахождения: 163000, г. Архангельск, ул. К.Либкнехта, д. 2;ОГРН 1022900530696 (далее - УФАС), от 05.07.2011 N 04-05/4102 по делу N 118мз-11 и N 04-05/4103 по делу N 121мз-11 и предписания от 05.07.2011 N 04-05/4061; а также о признании незаконным и отмене постановления УФАС от 04.08.2011 по делу об административном правонарушении N 128мз-11а, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Определением суда от 28.07.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Сбербанк-Автоматизированная Система Торгов", ОГРН 1027707000441 (далее - ЗАО Сбербанк-АСТ"), открытое акционерное общество "Мостостроительный трест N 6", место нахождения: 194100, Санкт-Петербург, пр. Сампсониевский Б., д. 68,ОГРН 1027810273941 (далее - ОАО "Мостострой N 6"), общество с ограниченной ответственностью "Северо-Западная строительная компания", место нахождения: 163000, г. Архангельск, шоссе Окружное, 3, ОГРН 1032900017644 (далее - ООО "СЗСК"), и открытое акционерное общество Трест "Мордовпромстрой", ОГРН 1021300976290 (далее - ОАО Трест "Мордовпромстрой").

Решением суда от 17.10.2011 (судья Панфилова Н.Ю.) признаны недействительными, как не соответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), решения УФАС от 05.07.2011 N 04-05/4102 и N 04-05/4103 в части признания заказчика нарушившим часть 4 статьи 11 названного Закона. Суд возложил обязанность на антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Учреждения. При этом суд отказал заявителю в удовлетворении требований о признании недействительными оспариваемых решений от 05.07.2011 N 04-05/4102 и N 04-05/4103 в остальной части, требования о признании недействительным предписания от 05.07.2011 N 04-05/4061, требования о признании незаконным и отмене постановления от 04.08.2011 по делу об административном правонарушении N 128мз-11а.

Постановлением апелляционного суда от 21.02.2012 решение суда первой инстанции отменено в части отказа заявителю в признании недействительными решений УФАС от 05.07.2011 N 04-05/4102 и N 04-05/4103 в части признания заказчика нарушившим часть 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ (пункты 2 резолютивной части решений); а также пунктов 1.1 и 1.3 решения от 05.07.2011 N 04-05/4102. В указанной части оспариваемые решения антимонопольного органа от 05.07.2011 N 04-05/4102 и N 04-05/4103 признаны недействительными. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе УФАС, ссылаясь на неправильное толкование апелляционным судом норм материального права, просит отменить постановление от 21.02.2012 и оставить в силе решение суда первой инстанции от 17.10.2011 по настоящему делу.

Податель жалобы не согласен с выводом суда о том, что заказчик вправе был объединить в один лот работы по завершению строительства школы и поставку для школы мебели и инвентаря. По мнению УФАС, такая позиция апелляционного суда по вопросу осуществления строительства "под ключ" противоречит законодательству Российской Федерации и антимонопольному законодательству. В обоснование своей позиции податель жалобы ссылается на положения части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, часть 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), пункт 1.2. Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, письмо Федеральной антимонопольной службы России от 23.05.2011 N ИА/19713.

Кроме того, по мнению УФАС, отсутствие в законодательстве прямого запрета на разрешение споров в третейском суде не может являться достаточным основанием для того, чтобы делать вывод о праве заказчика устанавливать в проекте муниципального контракта требование о разрешении всех споров и разногласий между сторонами по контракту или в связи с ним в конкретном третейском суде.

Представители заявителя, УФАС и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность обжалуемого постановления проверена в кассационном порядке, исходя из доводов жалобы.

Как следует из материалов дела, 16.06.2011 на официальном сайте в сети Интернет http://zakupki.gov.ru Учреждением размещено извещение N 0324300030611000003 о проведении открытого аукциона в электронной форме, а также документация об открытом аукционе в электронной форме, в соответствии с которой предметом открытого аукциона в электронной форме являлось выполнение комплекса работ способом "под ключ" по объекту: "Завершение строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне N 2, г. Мирный Архангельской области", с полным вводом объекта в эксплуатацию. Начальная (максимальная) цена контракта - 745 378 920 руб.

Поскольку по результатам рассмотрения первых частей заявок к участию в спорном аукционе допущен только один участник (ОАО "Мострострой N 6"), аукционная комиссия признала данный аукцион несостоявшимся (протокол рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе от 07.07.2011).

В связи с поступившими 28.06.2011 и 30.06.2011 в адрес УФАС жалобами от ООО "СЗСК" и ОАО Трест "Мордовпромстрой" на действия заказчика (Учреждения) при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне N 2 в г. Мирный Архангельской области антимонопольным органом проведена внеплановая проверка и 05.07.2011 приняты решения по делам N 118мз-11 (N 04-05/4102) и N 121мз-11 (N 04-05/4103).

Так, согласно решению от 05.07.2011 N 04-05/4102, УФАС в рамках дела N118мз-11 признало обоснованной жалобу ООО "СЗСК" в части:

1.1 установления в документации об открытом аукционе в электронной форме неправомерного требования о поставке товаров - оборудования, изделий, мебели, бытовой и офисной техники, других хозяйственно-бытовых товаров для комплектования готового строительного объекта (школы), не имеющих отношения к выполнению работ в рамках строительства "под ключ".

1.2 установления в документации об открытом аукционе в электронной форме неправомерного требования о выполнении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией.

1.3 установления в пунктах 12.2 и 12.4 проекта муниципального контракта неправомерного требования о разрешении всех споров и разногласий между сторонами по контракту или в связи с ним в Третейском суде Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО "ФЕМИДА".

Согласно решению УФАС от 05.07.2011 N 04-05/4103 по делу N 121мз-11 жалоба ОАО Трест "Мордовпромстрой" признана обоснованной в части установления заказчиком в документации об открытом аукционе в электронной форме неправомерного требования о выполнении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией (пункт 1.1 решения).

Помимо того названными решениями антимонопольный орган признал заказчика нарушившим часть 8 статьи 9, часть 4 статьи 11, часть 3.1 статьи 34, часть 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ и решил выдать заказчику, единой комиссии, созданной заказчиком, оператору электронной площадки (ЗАО "Сбербанк-АСТ") предписание об устранении выявленных нарушений Закона N 94-ФЗ (пункт 3.1. решений).

В соответствии с предписанием от 05.07.2011 N 04-05/4061 заказчику и единой комиссии в срок до 16.07.2011 надлежало аннулировать открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне N 2, г. Мирный Архангельской области (извещение N 0324300030611000003) посредством отмены всех документов, составленных в ходе размещения заказа и сообщить в указанный срок об исполнении данного пункта в УФАС. Оператору электронной площадки следовало обеспечить заказчику и единой комиссии возможность исполнить пункт 3.1 данного решения.

Не получив в срок до 18.07.2011 информации от Учреждения об исполнении данного предписания, УФАС определением от 19.07.2011 возбудило дело об административном правонарушении N 128-мз-11а, составило 02.08.2011 протокол по факту невыполнения Учреждением в установленный срок законного предписания антимонопольного органа и постановлением от 04.08.2011 привлекло Учреждение к административной ответственности по части 7 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Учреждение, не согласившись с выводами антимонопольного органа, оспорило решения и предписание УФАС от 05.07.2011, постановление от 04.08.2011 по делу об административном правонарушении в арбитражном суде.

Суд первой инстанции в целом поддержал решения УФАС, в том числе вывод о том, что поставка оборудования, мебели, хозяйственно-бытовых товаров не входит в понятие "строительство объекта "под ключ", а также вывод о нарушении заказчиком части 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ по эпизоду включения в проект муниципального контракта третейской оговорки.

Апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции в части, обоснованно исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться как путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, так и без проведения торгов.

Согласно части 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями названного Закона.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1-6 статьи 34 указанного Федерального закона.

В силу части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать требования к товару и услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Вместе с тем в силу части 2.1 статьи 10 данного Закона при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

В данном случае, судами установлено и материалами дела подтверждается, что предметом спорного аукциона заявлено выполнение комплекса работ способом "под ключ" по объекту: "Завершение строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне N 2, г. Мирный Архангельской области", с полным вводом объекта в эксплуатацию.

В пункте 5.1 муниципального контракта установлено, что подрядчик обязан принять по акту строительную площадку, произвести все необходимые проектные, изыскательские, строительно-монтажные и пуско-наладочные и иные работы, завершить строительство и сдать готовый объект "под ключ".

В разделе II "Задание на выполнение работ" Приложения N 2 "Техническое задание" документации об открытом аукционе в электронной форме предусмотрена, в том числе, поставка товаров (оборудования и мебели).

Приложением 9 к приказу Госкомархитектуры при Госстрое СССР от 23.11.1988 N 312 "Об утверждении ведомственных строительных норм Госкомархитектуры "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения" к дополнительным работам, производимым при капитальном ремонте здания и объектов, отнесена замена существующего и установка нового технологического оборудования в зданиях коммунального и социально-культурного назначения.

Согласно пункту 2 Приложения к Положению об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, в договорную цену при строительстве объектов "под ключ" включается, помимо прочего, стоимость оборудования, мебели, инвентаря.

Как указано в пункте 3.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1, в сметную стоимость строительства (ремонта) в соответствии с технологической структурой капитальных вложений и порядком осуществления деятельности строительно-монтажных организаций может включаться стоимость строительных (ремонтно-строительных) работ; стоимость работ по монтажу оборудования (монтажных работ); затраты на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря и прочие затраты.

В рассматриваемом деле апелляционный суд обоснованно руководствовался тем, что аукционная документация разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей. Действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть поделен и на мелкие части.

Надлежащим образом исследовав и оценив представленные материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае имеется связь работ по строительству с услугами по приобретению (изготовлению) оборудования, мебели и инвентаря, а также усматривается единая цель торгов (ввиду очевидных потребностей заказчика) - приведение соответствующих помещений в состояние, пригодное для осуществления учебного процесса.

Исходя из целей правового регулирования законодательства о размещении заказов (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ) апелляционный суд пришел к выводу о том, что Учреждение правомерно объединило в один лот работы по завершению строительства и поставку для школы мебели и инвентаря, поскольку итоговой целью являлось создание готовой к эксплуатации школы. Объединение работ по завершению строительства и поставке необходимого для организации учебного процесса оборудования и мебели позволит в рассматриваемом случае обеспечить не только быстрое и качественное их выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

При этом апелляционный суд отклонил ссылки на часть 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, обоснованно указав, что в рамках данного дела заказчику не вменялось нарушение указанной нормы права. Поскольку требования вышеуказанных нормативных актов предполагают вместе с работами по строительству поставку оборудования, мебели, бытовой и офисной техники и других товаров для готового строительного объекта, то нарушения части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ в указанной части не имеется.

Пунктом 12.2 проекта муниципального контракта заказчик установил, что все споры или разногласия между сторонами, возникающие по контракту или в связи с ним, в том числе касающиеся его заключения, изменения, исполнения, нарушения, расторжения или признания недействительным, разрешаются в Третейском суде Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО "ФЕМИДА", город Санкт-Петербург, ул. Миллионная, д. 17. пом.1Н, лит. А.

Согласно пункту 12.4 проекта муниципального контракта решение Третейского суда Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО "ФЕМИДА" является окончательным, обязательным для сторон по контракту и обжалованию не подлежит, и оно будет исполнено ими в сроки, указанные в решении.

В сложившейся ситуации УФАС посчитало, что включение в контракт указанных пунктов является дополнительным требованием к участникам размещения заказа, означает, что участвовать в торгах могут только те организации, которые готовы разрешать споры по контракту в установленном заказчиком третейском суде, и, соответственно, является условием, ограничивающим круг участников размещения заказа.

Частью 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ о размещении госзаказов установлено, что расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу части 4 статьи 11 данного Закона кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 настоящего Федерального закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

По эпизоду вменения антимонопольным органом Учреждению нарушений части 4 статьи 11 и части 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ суд первой инстанции признал недействительными оспариваемые решения УФАС в части нарушения заявителем части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ. При этом суд отметил, что включение в проект контракта третейской оговорки как способа разрешения споров между сторонами контракта не может рассматриваться как дополнительное требование к самому участнику размещения заказа.

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что УФАС также неверно вменило Учреждению и нарушение части 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, поскольку указанная норма является общей, нарушений при расторжении контракта в рассматриваемом случае не установлено, а предметом правового регулирования указанной нормы права подведомственность и подсудность не являются.

Действительно, отношения сторон по заключению и исполнению муниципального контракта регулируются Законом N 94-ФЗ и Гражданским кодексом Российской Федерации (часть 2 статья 9 данного Закона).

Однако, прямого запрета об обращении в третейский суд указанных сторон также не установлено. Частью 2 статьи 2 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено Федеральным законом.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду часть 2 статьи 1 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции законно и обоснованно признал оспариваемые решения УФАС по делам N 118мз-11 (N 04-05/4102) и N 121 мз-р (N 04-05/4103) недействительными в части признания заказчика нарушившим часть 4 статьи 11, часть 8 статьи 9, а также части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 (по эпизоду установления в документации требований вместе с работами по строительству поставку оборудования, мебели, бытовой и офисной техники и других товаров для готового строительного объекта) Закона N 94-ФЗ.

Правовая позиция апелляционного суда отвечает приведенным положениям законодательства, а равно целям соответствующего правового регулирования (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).

С учетом изложенного кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения жалобы антимонопольного органа и отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 286 и 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2012 по делу N А05-7536/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

А.В. Асмыкович Г.Е. Бурматова