Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2012 г. N 14АП-8428/11

г. Вологда

21 февраля 2012 г.

Дело N А05-7536/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Смирнова В.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Левинской А.С.,

при участии от заявителя Колыбина А.А. по доверенности от 30.01.2012 N 3-Д,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального учреждения "Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Мирного" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 17 октября 2011 года по делу N А05-7536/2011 (судья Панфилова Н.Ю.),

установил

муниципальное учреждение "Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Мирного" (ОГРН 1082920000063; далее - учреждение, заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696; далее - антимонопольный орган, УФАС, управление) о признании:

- недействительными решения от 05.07.2011 N 04-05/4102 по делу N 118мз-11, решения от 05.07.2011 N 04-05/4103 по делу N 121мз-11, предписания от 05.07.2011 N 04-05/4061;

- незаконным и отмене постановления от 04.08.2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 128мз-11а, которым учреждение привлечено к административной ответственности по части 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 500 000 руб..

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ"; открытое акционерное обществе "Мостостроительный трест N 6"; общество с ограниченной ответственностью "Северо-Западная строительная компания"; открытое акционерное общество Трест "Мордовпромстрой".

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 17.10.2011 по делу N А05-7536/2011 признаны недействительными, как не соответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении госзаказов), решения управления от 05.07.2011 N 04-05/4102 и от 05.07.2011 N 04-05/4103 в части признания заказчика нарушившим часть 4 статьи 11 названного Закона. Суд возложил обязанность на антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов учреждения. В удовлетворении требований о признании недействительными решений управления от 05.07.2011 N 04-05/4102 и от 05.07.2011 N 04-05/4103 в остальной части, требования о признании недействительным предписания от 05.07.2011 N 04-05/4061 отказано. В удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановление управления от 04.08.2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 128мз-11а также отказано.

Учреждение с судебным актом не согласилось и обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить в части и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что судом неправильно применены нормы материального права. Ссылается на то, что контрактом предусматриваются только условия его исполнения. Установление в муниципальном контракте возможности рассмотрения споров третейским судом не является нарушением Закона N 94-ФЗ. Считает также, что при формировании лота на выполнение работ способом "под ключ", учреждение исходило из своих потребностей в строительстве и оснащении школы, в связи с чем строительные материалы, товары, мебель, спортивное оборудование, локальная вычислительная сеть, обработка сведений, содержащихся в базе хранения персональных данных учащихся и работников взаимосвязаны между собой функционально и технологически, в связи с этим объединение их в один лот правомерно.

Управление в отзыве на жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось.

Третьи лица отзывы не представили.

Судом произведена замена названия стороны в арбитражном процессе муниципальное учреждение "Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Мирного" на муниципальное учреждение "Управление строительства и городского хозяйства администрации Мирного".

УФАС и третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, поэтому дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя учреждения, исследовав письменные доказательства по делу, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит частичной отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения поступивших 28.06.2011 от ООО "Северо-Западная строительная компания" и 30.06.2011 от ОАО Трест "Мордовпромстрой" жалоб на действия учреждения, являющегося заказчиком при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне N 2 в г. Мирный Архангельской области (извещение N 0324300030611000003) антимонопольным органом приняты решения от 05.07.2011 по делу N 118мз-11 (N 04-05/4102) и N 121мз-11 (N 04-05/4103), а также по указанным делам выдано предписание от 05.07.2011 (04-05-4061).

Как следует из решения от 05.07.2011, в рамках дела N 118мз-11 жалоба ООО "Северо-западная строительная компания" признана обоснованной в следующей части:

1.1 установления в документации об открытом аукционе в электронной форме неправомерного требования о поставке товаров - оборудования, изделий, мебели, бытовой и офисной техники, других хозяйственно-бытовых товаров для комплектования готового строительного объекта (школы), не имеющих к отношения к выполнению работ в рамках строительства "под ключ".

1.2 установления в документации об открытом аукционе в электронной форме неправомерного требования о выполнении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией.

1.3 установления в пунктах 12.2 и 12.4 проекта муниципального контракта неправомерного требования о разрешении всех споров и разногласий между сторонами по контракту или в связи с ним в Третейском суде Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО "ФЕМИДА".

Решением по делу N 121мз-11 жалоба ОАО Трест "Мордовпромстрой" признана обоснованной в части установление в документации об открытом аукционе в электронной форме неправомерного требования о выполнении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией (пункт 1.1 решения).

Кроме того, названными решениями заказчик признан нарушившим часть 8 статьи 9, часть 4 статьи 11, часть 3.1 статьи 34. часть 1 статьи 41.6 Закона о размещении госзаказов.

Управлением решено выдать заказчику, единой комиссии, созданной заказчиком, оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ" предписание об устранении выявленных нарушений Закона N 94-ФЗ а именно: заказчику и единой комиссии в срок до 16 июля 2011 года аннулировать открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне N 2, г. Мирный Архангельской области (извещение N 0324300030611000003) посредством отмены всех документов, составленных в ходе размещения заказа. Об исполнении данного пункта сообщить в УФАС в срок до 16 июля 2011 года, в том числе по факсу либо на адрес электронной почты с приложением подтверждающих документов (пункт 3.1 решения). Оператору электронной площадки (ЗАО "Сбербанк-АСТ") обеспечить заказчику и единой комиссии возможность исполнить пункт 3.1 данного решения. Заказчику в случае наличия потребности в данных работах и товарах разместить заказы вновь в соответствии с действующим законодательством. Материалы дел передать должностному лицу для принятия решения о возбуждении административного производства.

В ходе рассмотрения дел N 118мз-11 и 121 мз-11 УФАС установлено, что заказчиком в период с 09.06.2011 по 16.06.2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru размещены извещение N 0324300030611000003 о проведении открытого аукциона в электронной форме, а также документация об открытом аукционе в электронной форме в четырех редакциях, в том числе проектная документация.

Окончательная редакция извещения N 0324300030611000003 о проведении открытого аукциона в электронной форме и документация об открытом аукционе в электронной форме размещены заказчиком 16.06.2011. Начальная (максимальная) цена контракта - 745 378 920 руб. Документация об открытом аукционе в электронной форме утверждена начальником учреждения.

В соответствии с документацией об открытом аукционе в электронной форме предметом открытого аукциона в электронной форме является выполнение комплекса работ способом "под ключ" по объекту: "Завершение строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне N 2, г. Мирный Архангельской области", с полным вводом объекта в эксплуатацию.

В ходе проведения проверки управление пришло к выводу о том, что осуществление строительства объекта "под ключ" должно осуществляться с учетом действующего законодательства Российской Федерации о размещении заказов, согласно которому допускается включение в состав одного предмета торгов выполнения строительных работ, а также оборудования, поставка и установка которого связана со строительно-монтажными работами.

При осуществлении строительства "под ключ" заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства, т.е. оборудования, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства, а также заказчик вправе установить такие требования к работам и товару, которые не влекут за собой ограничение участников размещения заказа.

Комплектование готового объекта - школы - оборудованием, мебелью, хозяйственно-бытовыми товарами и другими изделиями не входит в понятие "строительство объекта "под ключ".

Организация закупки в рамках одного аукциона (одним лотом) выполнения работ по проектированию и строительству, а также вышеуказанного товара ограничивает организации, занимающиеся только поставкой бытовой и офисной техники, мебели, спортивных, хозяйственно-бытовых товаров и т.д., которые не обладают допусками СРО на проектирование и проведение строительных работ.

Помимо вышеизложенного, Заказчиком в пункте 3.4 пункта 3 части 9.3 документации об открытом аукционе в электронной форме установлено, что вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копию лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации.

Пункт 2 раздела IV "Иные требования" документации об открытом аукционе содержит информацию о том, что "проектом предусматривается настройка и тестирование локальной сети силами подрядчика, включая настройку информационной системы учебного заведения, которая непосредственно связана с переносом на сервер системы базы данных, хранения персональных данных учащихся и работников учреждения. Обработка содержащихся в таких базах сведений должна осуществляться на основании Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее - Закон N 152-ФЗ, Закон о персональных данных).

Работы по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, не связаны с выполнением строительных и монтажных работ, которые осуществляются в рамках строительства объекта "по ключ", и могут быть выполнены без изменения конструктивных решений объекта строительства.

Следовательно, установленное заказчиком в документации об открытом аукционе требование о проведении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией, ограничивает доступ к участию в аукционе организациям, которые данной лицензией не обладают, но могут выполнить работы по проектированию и строительству, являющиеся предметом открытого аукциона в электронной форме.

С учетом вышеизложенного, управление пришло к выводу о том, что, установив в документации об открытом аукционе в электронной форме требование о поставке товаров - оборудования, изделий, мебели, бытовой и офисной техники, других хозяйственно-бытовых товаров для комплектования готового строительного объекта (школы), а также требование о выполнении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией, заказчик ограничил круг участников размещения заказа, что является нарушением части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении госзаказов.

Кроме того, по мнению УФАС, заказчик, установив в пунктах 12.2 и 12.4 проекта муниципального контракта требования о разрешении всех споров и разногласия между сторонами по контракту или в связи с ним в третейской суде, нарушил часть 8 статьи 9 и часть 4 статьи 11 Закона о размещении госзаказов.

На основании решений по делам N 118мз-11 и N 121мз-11 (N 04-05/4102 и N 04-05/4103) УФАС учреждению выдано предписание от 05.07.2011 об аннулировании в срок до 16 июля 2011 года открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне N 2, г. Мирный Архангельской области (извещение N 0324300030611000003) посредством отмены всех документов, составленных в ходе размещения заказа.

Поскольку в срок до 18.07.2011 в УФАС от учреждения не поступила информации об исполнении пункта 1 предписания, то установив в действиях заказчика состав административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.5 КоАП РФ, выразившийся в невыполнении в установленный срок законного предписания УФАС по делам N 118мз-11 и N 121мз-11, антимонопольный орган вынес определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 128мз-11а и проведении административного расследования от 19.07.2011.

Указанным определением от 19.07.2011 составление протокола об административном правонарушении назначено на 11 час 30 мин 02.08.2011, рассмотрение дела об административном правонарушении - на 10 час 00 мин 04.08.2011. Копия определения получена заказчиком 21.07.2011, что подтверждается копией почтового уведомления.

Получив 02.08.2011 от учреждения ходатайство о переносе времени подписания протокола об административном правонарушении N 128мз-11а на 16 час 00 мин, УФАС вынесло определение об его удовлетворении. (Вручено 02.08.2011 Соловьеву В.В., представителю заказчика по доверенности от 02.08.2011 N 09-Д).

Протокол об административном правонарушении по делу N 128мз-11а по части 7 статьи 19.5 КоАП РФ составлен в отношении заказчика 02.08.2011 в присутствии Соловьева В.В, представителя заказчика на основании доверенности от 02.08.2011 N 09-Д, которому в этот же день вручена копия протокола.

Рассмотрев указанный протокол и иные материалы административного дела руководитель УФАС 04.08.2011 вынес постановление, которым учреждение привлечено к административной ответственности по части 7 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Не согласившись с решениями от 05.07.2011 по делам N 118мз-11 и 121мз-11, предписанием от 05.07.2011 N 04-05/4061 и постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 04.08.2011 N 128мз-11а учреждение обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

При рассмотрении данного дела, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Закон N 94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 названного Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1-6 статьи 34 указанного Федерального закона.

В силу части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать требования к товару и услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Вместе с тем в силу части 2.1 статьи 10 данного Закона при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Согласно части 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями названного Закона.

Как отмечено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона о размещении госзаказов в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

В рассматриваемом случае предметом открытого аукциона в электронной форме является выполнение комплекса работ способом "под ключ" по объекту: "Завершение строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне N 2, г. Мирный Архангельской области", с полным вводом объекта в эксплуатацию.

Приложением 9 к приказу Госкомархитектуры при Госстрое СССР от 23.11.1988 N 312 "Об утверждении ведомственных строительных норм Госкомархитектуры "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения" к дополнительным работам, производимым при капитальном ремонте здания и объектов, отнесена замена существующего и установка нового технологического оборудования в зданиях коммунального и социально-культурного назначения.

Согласно пункту 2 Приложения к Положению об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, в договорную цену при строительстве объектов "под ключ" включается, помимо прочего, стоимость оборудования, мебели, инвентаря.

Как указано в пункте 3.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1, в сметную стоимость строительства (ремонта) в соответствии с технологической структурой капитальных вложений и порядком осуществления деятельности строительно-монтажных организаций может включаться стоимость строительных (ремонтно-строительных) работ; стоимость работ по монтажу оборудования (монтажных работ); затраты на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря и прочие затраты.

Как указывает учреждение, объединение в лот завершение строительства школы, укоплектование ее оборудованием и мебелью, а также обработка сведения, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников взаимосвязаны функционально и технологически, поскольку итоговой целью являлось создание готовой к эксплуатации школы как учреждения. Размещение заказа подобным образом позволяет осуществить этот процесс непрерывным образом, сокращая временные затраты.

В пункте 5.1 муниципального контракта установлено, что подрядчик обязан принять по акту строительную площадку, произвести все необходимые проектные, изыскательские, строительно-монтажные и пуско-наладочные и иные работ, завершить строительство и сдать готовый объект "под ключ".

В разделе II "Задание на выполнение работ" Приложения N 2 "Техническое задание" документации об открытом аукционе в электронной форме предусмотрена, в том числе, поставка товаров (оборудования и мебели), например:

- раздел "Мебель" (подпункты N 1631 - 1917) включает, в том числе поставку столов ученических (1631), стульев полумягких (1632), стульев школьных (1633). (...), оборудования для кабинетов начальной школы, русского языка, литературы, МХК, математики, физики и астрономии, химии, биологии, ОБЖ, иностранного языка, информатики, технологии, обработки ткани, кулинарии, черчения и ИЗО, географии, истории и обществоведения, психолога (1898-1915) и т.д.;

- в разделе "Вертикальная планировка площадок" предусмотрена поставка и установка ворот для футбольного поля с сеткой (2050), ворот для гандбольного поля (2051), игровых комплексов ДИФ 5-1, КС-10, КС-1, КС-5, КС-7 (2052-2056) и т.п.;

- раздел "Технологическое оборудование" (подпункты N 3510 - 3531) включает, в том числе поставку столов с одной подвесной тумбой (3510), стульев полумягких (3511), шкафов с полками для учебных пособий (3512), (...), дивана трехместного (3520), диванов двухместных (3521), (...), холодильника (3530), матов гимнастических (3531);

- раздел "Мебель для теплицы" (подпункты N 3618 - 3625) включает, в том числе поставку стола с двумя подвесными тумбами (3618), стула полумягкого (3619), столов ученических двухместных (3620) и т.п.

Проанализировав документацию об аукционе, доводы, приведенные УФАС и учреждением, вышеприведенную нормативную базу апелляционная коллегия считает, что учреждение вправе было объединить в один лот работы по завершению строительства и поставку для школы мебели и инвентаря.

Ссылка суда первой инстанции на часть 3 стати 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), которой установлен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок, является ошибочной, поскольку в рамках данного дела нарушения статьи 17 Закона N 135-ФЗ учреждению не вменяется.

В рассматриваемом случае, в связи с вменением учреждению нарушений части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ следует определить, содержит ли документация об аукционе требования к товару и услугам, влекущим за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Объединение работ по завершению строительства и поставке необходимого для организации учебного процесса оборудования и мебели позволит в рассматриваемом случае обеспечить не только быстрое и качественное их выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

В рассматриваемом случае имеется связь работ по строительству с услугами по приобретению (изготовлению) оборудования, мебели и инвентаря, а также усматривается единая цель торгов (ввиду очевидных потребностей заказчика) - приведение соответствующих помещений в состояние, пригодное для осуществления учебного процесса.

Доказательства в опровержение этих выводов в материалах дела отсутствуют, управлением не представлены.

Поскольку требования вышеуказанных нормативных актов предполагают вместе с работами по строительству поставку оборудования, мебели, бытовой и офисной техники и других товаров для готового строительного объекта, то нарушения части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ в указанной части не имеется.

Вместе с тем, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о нарушении части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ в действиях заказчика в связи с установлением в документации об открытом аукционе требования о выполнении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников школы, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать лицензией.

Заказчиком в пункте 3.4 пункта 3 части 9.3 документации об открытом аукционе в электронной форме установлено, что вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копию лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации.

Пункт 2 раздела IV "Иные требования" документации об открытом аукционе содержит информацию о том, что "проектом предусматривается настройка и тестирование локальной сети силами подрядчика, включая настройку информационной системы учебного заведения, которая непосредственно связана с переносом на сервер системы базы данных, хранения персональных данных учащихся и работников учреждения. (...) Обработка содержащихся в таких базах сведений должна осуществляться на основании Закона о персональных данных.

Обработка персональных данных включает два аспекта: формирование информационной системы персональных данных и последующую обработку с использованием средств автоматизации или без использования таких средств.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона N 152-ФЗ обработка персональных данных - это действия (операции) с персональными данными, включая сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение (в том числе передачу), обезличивание, блокирование, уничтожение персональных данных.

Целью указанного Закона является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе, защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (статья 2).

Частью 1 статьи 6 Закона N 152-ФЗ установлено, что обработка персональных данных может осуществляться оператором с согласия субъектов персональных данных, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи.

По данному эпизоду УФАС обоснованно отметил, что работы по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников школы, не связаны с выполнением строительных и монтажных работ, которые осуществляются в рамках строительства объекта "под ключ", и могут быть выполнены без изменения конструктивных решений объекта строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Закона о персональных данных операторами и третьими лицами, получающими доступ к персональным данным, должна обеспечиваться конфиденциальность таких данных, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи.

При этом пунктом 11 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено, что на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации подрядчик должен обладать лицензией.

Соответственно, участник аукциона помимо необходимых допусков СРО на строительные работы должен обладать еще и специальной лицензией на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию антимонопольного органа о нарушении заказчиком части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ в связи с тем, что установил в документации об открытом аукционе неправомерное требование о выполнении работ по обработке сведений, содержащих персональные данные учащихся и работников школы.

Апелляционная коллегия поддерживает также и вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения части 4 статьи 11 Закона о размещении госзаказов.

Кроме того, считает, что УФАС неправомерно вменило заказчику нарушение части 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ.

Нарушение учреждением части 4 статьи 11 и части 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ антимонопольный орган мотивирует следующим.

Пунктом 12.2 проекта муниципального контракта заказчик установил, что все споры или разногласия между сторонами, возникающие по контракту или в связи с ним, в том числе касающиеся его заключения, изменения, исполнения, нарушения, расторжения или признания недействительным, разрешаются в Третейском суде Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО "ФЕМИДА", город Санкт-Петербург, ул. Миллионная, д. 17. пом.1Н, лит. А.

Согласно пункту 12.4 проекта муниципального контракта решение Третейского суда Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО "ФЕМИДА" является окончательным, обязательным для сторон по контракту и обжалованию не подлежит, и оно будет исполнено ими в сроки, указанные в решении.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, кроме указанных в частях 1 - 3 статьи 11 этого Закона, требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 Закона о размещении госзаказов требований, заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

По мнению управления, включение в контракт указанных пунктов является дополнительным требованием к участникам размещения заказа, означает, что участвовать в торгах могут только те организации, которые готовы разрешать споры по контракту в установленном заказчиком третейском суде, и, соответственно, является условием, ограничивающим круг участников размещения заказа.

Частью 8 статьи 9 Закона о размещении госзаказов установлено, что расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу части 4 статьи 11 данного Закона кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 настоящего Федерального закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Суд первой инстанции, признавая недействительными решения УФАС от 05.07.2011 по делам N 118мз-11 и N 121мз-р в части нарушения учреждением части 4 статьи 11 Закона N 94-Фз, правильно указал, что включение в проект контракта третейской оговорки как способа разрешения споров между сторонами контракта не может рассматриваться как дополнительное требование к самому участнику размещения заказа.

Нарушение части 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ также вменено неверно, поскольку указанная норма является общей, устанавливающей, что расторжение контракта допускается только по соглашению сторон или решению суда.

Нарушений при расторжении контракта в рассматриваемом случае не установлено.

Предметом правового регулирования части 8 статьи 9 Закона о размещении госзаказов подведомственность и подсудность не являются.

Только включение в условия муниципального контракта пунктов 12.2 и пунктов 12.4 не может быть расценено как нарушение Закона N 94-ФЗ.

Апелляционная коллегия считает также ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что по смыслу пункта 8 статьи 9, пункта 5 статьи 10, пункта 6 статьи 12 Закона о размещении госзаказов, споры могут быть рассмотрены судом либо арбитражным судом и возможность передачи данной категории споров, на рассмотрение третейского суда по соглашению сторон

Действительно, отношения сторон по заключению и исполнению муниципального контракта регулируются Законом N 94-ФЗ и Гражданским кодексом Российской Федерации (часть 2 статья 9 данного Закона).

Вместе с тем, запрета об обращении в третейский суд также не установлено.

Частью 2 статьи 2 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданский правоотношений, если иное не установлено Федеральным законом.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о необоснованности решений УФАС от 05.07.2011 по делам N 118мз-11 и N 121-мз-11 в части нарушения учреждением части 8 статьи 9 Закона о размещении госзаказов.

Довод учреждения об отсутствии у УФАС оснований для проведения в силу части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ был предметом исследования суда первой инстанции, ему дана правильная оценка.

В отношении заказчика правомерно была проведена внеплановая проверка в связи с поступившими жалобами ООО "Северо-Западная строительная компания" и ОАО Трест "Мордовпромстрой".

В соответствии со статьей 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 этого же Закона, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Между тем частью 2 статьи 57 данного Закона установлено, что ограничение, в силу которого только участник размещения заказа имеет право подавать жалобу на действия (бездействие) заказчика, возникает только после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок.

При этом в силу пункта 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка в отношении заказчика может проводиться в случае обращения участника размещения заказа с жалобой, однако это не является единственным основанием проведения внеплановых проверок.

Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки антимонопольным органом являются сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 3 статьи 41.7 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме.

Частью 2.1 статьи 10 этого же Закона установлено, что участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота.

Из приведенных норм следует, что запрос разъяснений положений документации об аукционе, а равно подача заявки осуществляется участником размещения заказа. Следовательно, лицо уже обладает названным статусом на момент совершения упомянутых действий.

Выводы суда первой инстанции по указанному доводу учреждения соответствуют правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 22.11.2011 N 6274/11.

При таких обстоятельствах, оспариваемые решения управления от 05.07.2011 по делам N 118мз-11 (N 04-05/4102) и N 121 мз-р (N 04-05/4103) недействительными в части признания заказчика нарушившим часть 4 статьи 11, часть 8 статьи 9, а также части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 (по эпизоду установления в документации требований вместе с работами по строительству поставку оборудования, мебели, бытовой и офисной техники и других товаров для готового строительного объекта) Закона о размещении госзаказов.

Поскольку нарушение части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ по эпизоду установления в документации об открытом аукционе в электронной форме неправомерного требования о выполнении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией имеет место, то предписание от 05.07.2011 по делам N 118мз-11 и N 121-мз-11 (04-05/4061) вынесено УФАС правомерно, основания для признания его недействительным не имеется.

Учреждением также оспаривается постановление от 04.08.2011 по делу N 128мз-11а, которым оно привлечено к административной ответственности по части 7 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Частью 7 статьи 19.5 названного Кодекса установлена ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания, требования органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, его территориального органа.

Предписание от 05.07.2011 N 04-05/4061 получено заказчиком в 17 час 39 мин 05.07.2011 факсом, что подтверждается представленной и заверенной самим учреждением копией предписания (т.2 л.49-50).

Кроме того, оно 08.07.2011 размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru.

Получение предписания и оспариваемых решений УФАС получено учреждением по почте 11.07.2011 (т.3 л.149-150, т.4 л.50).

Поскольку в установленный предписанием срок (до 16.07.2011) оно исполнено не было, в действиях заказчика имеется событие вмененного ему нарушения.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства затруднительности или невозможности исполнения в установленный срок предписания от 05.07.2011 N 04-05/4061 заказчиком не представлены.

Штраф наложен административным органом в минимальном размере, то есть с учетом смягчающих ответственность обстоятельств, в соответствии с установленной частью 7 статьи 19.5 КоАП РФ санкцией - 500 000 руб.

Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не установлено.

В связи с этим оснований для признания незаконным постановления от 04.08.2011 по делу N 128мз-11а не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 17 октября 2011 года по делу N А05-7536/2011 отменить в части отказа муниципальному учреждению "Управление строительства и городского хозяйства администрации Мирного" в признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 05.07.2011 по делу N 118мз-11 (N 04-05/4102) и по делу N 121мз-11 (N 04-05/4103) в части признания заказчика нарушившим часть 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (пункт 2 резолютивной части решений); а также пунктов 1.1 и 1.3 решения от 05.07.2011 по делу N 118мз-1.

Признать недействительными, как не соответствующими Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 05.07.2011 по делу N 118мз-11 (N 04-05/4102) и по делу N 121мз-11(N 04-05/4103) в указанной части.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина В.И. Смирнов