Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 августа 2012 г. N Ф07-2254/12 по делу N А05-15141/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Любченко И.С., Мунтян Л.Б.,

при участии от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" Моисеенко И.Н. (доверенность от 31.01.2012 N 94-10/2),

рассмотрев 16.08.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 14.03.2012 (судья Шишова Л.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2012 (судьи Чельцова Н.С., Мурахина Н.В., Осокина Н.Н.) по делу N А05-15141/2011,

установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Архангельского филиала (место нахождения: 191002, Санкт-Петербург, ул. Достоевского, 15, ОГРН 1027700198767; место нахождения филиала: 163000, г. Архангельск, Троицкий пр., 45; далее - общество, ОАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением об оспаривании пункта 2 приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (место нахождения: 163000, г. Архангельск, ул. К. Либкнехта, 2, ОГРН 1022900530696; далее - управление, УФАС) от 07.10.2011 N 224 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

Решением суда от 14.03.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 15.05.2012, заявление общества удовлетворено, оспариваемый пункт 2 приказа управления от 07.10.2011 N 224 признан недействительным, не соответствующим Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ). На основании статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на положения статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ, статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ), пунктов 13, 15, 16 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила N 896), пункта 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 02.08.2010 за N 18026; далее - Порядок).

По мнению УФАС, судебные инстанции неверно оценили действия антимонопольного органа по изданию оспариваемого приказа; издание такового не могло причинить обществу какого-либо вреда или ущерба, нарушить его законные интересы. Реорганизация хозяйствующего субъекта в форме присоединения к другому обществу не является обстоятельством, влекущим за собой уменьшение доли хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, что свидетельствует о нецелесообразности проведения анализа товарного рынка и составление аналитического отчета по его итогам. В связи с этим антимонопольный орган также обращает внимание на не обжалованный в судебном порядке приказ Федеральной службы по тарифам от 24.03.2000 N 5/11-Р, которым общество включено в Реестр субъектов естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

Представители управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представитель общества отклонил доводы жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, приказом УФАС от 26.04.2004 N 36/29 открытое акционерное общество "Северо-Западный Телеком" (филиал "Артелеком Архангельской области"; далее - ОАО "Северо-Западный Телеком") было включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), по услугам документальной электросвязи (ОКПД 6420010, деятельность в области документальной электросвязи), по услугам телефонной связи (ОКУН 032000), по услугам электрической связи (ОКПД 6420000) в границах Архангельской области с долей более 65 процентов.

ОАО "Северо-Западный Телеком" реорганизовано путем присоединения к ОАО "Ростелеком". Согласно свидетельству серии 78 N 008200615 в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) 01.04.2011 внесена запись о прекращении деятельности ОАО "Северо-Западный Телеком" путем реорганизации в форме присоединения к обществу.

В целях уточнения Реестра управление на основании статьи 25 Закона о защите конкуренции направило обществу письмо от 29.08.2011 N 02-06/4920 о предоставлении документов, подтверждающих реорганизацию ОАО "Северо-Западный Телеком" путем присоединения последнего к обществу; выписки из ЕГРЮЛ; Положения о макрорегиональном филиале "Северо-Запад" Архангельский филиал Общества; иной информации.

Получив представленные ОАО "Ростелеком" документы о реорганизации ОАО "Северо-Западный Телеком", управление 07.10.2011 издало приказ N 224 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов", согласно которому из Реестра исключено ОАО "Северо-Западный Телеком" (пункт 1), в Реестр включено ОАО "Ростелеком" по услугам документальной электросвязи (ОКПД 6420010, деятельность в области документальной электросвязи), услугам телефонной связи (ОКУН 032000), услугам электрической связи (ОКПД 6420000) в границах Архангельской области с долей более 65 процентов (пункт 2).

Не согласившись с пунктом 2 данного приказа, общество обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили представленные участниками спора доказательства, их доводы, установили обстоятельства дела и сделали вывод о том, что в рассматриваемой ситуации включение общества в Реестр не соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и нарушает его права и законные интересы.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям статей 198 и 201 АПК РФ.

Судами установлено, материалами дела подтверждается и антимонопольным органом не оспаривается, что включение ОАО "Ростелеком" в соответствующий Реестр произведено исключительно на основании полученных управлением сведений о реорганизации юридических лиц в форме присоединения, без анализа товарного рынка и составления аналитического отчета. Общество включено в Реестр по виду товарного рынка, виду продукции (услуг) и доли на товарном рынке, по которым ранее в Реестре находилось ОАО "Северо-Западный Телеком".

Проанализировав спорные правоотношения, суды правомерно исходили из следующего.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесено ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения данного реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, а также пунктом 5.9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30 территориальный орган имеет право в пределах своей компетенции принимать решения о включении хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на территории региона, в реестр (исключении из реестра).

Правилами N 896 регламентирован порядок формирования и ведения означенного Реестра.

Согласно пунктам 3 и 4 Правил N 896 формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения; включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В пункте 8 Правил N 896 указано, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

В силу пункта 13 Правил N 896 основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются: а) аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе; б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

В соответствии с пунктом 15 Правил N 896 основаниями для принятия решения о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующих субъектах являются: а) аналитический отчет, содержащий сведения об изменении информации о товарном рынке, на котором действует хозяйствующий субъект; б) документы, подтверждающие изменение сведений о хозяйствующем субъекте (группе лиц); в) решение суда о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Вместе с тем согласно пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6 (далее - Административный регламент), структурное подразделение антимонопольного органа, осуществляющее контроль и надзор на соответствующем товарном рынке, обеспечивает подготовку аналитического отчета, содержащего результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с Порядком проведения анализа, и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара. Аналитический отчет подписывается руководителем структурного подразделения.

Суды системно оценили требования Правил N 896, Административного регламента, пунктов 1.1, 1.3, 1.4 (в корреспонденции с разделами VI и XI) Порядка и правомерно сочли, что включение в Реестр не может быть произведено без учета фактического положения хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке на момент включения. При этом основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр и принятия соответствующего решения является аналитический отчет или поступившее в установленном порядке судебное решение о включении в Реестр соответствующего хозяйствующего субъекта. Включение хозяйствующего субъекта в Реестр лишь на основании его правопреемства по отношению к содержащемуся в Реестре хозяйствующему субъекту ни Правилами N 896, ни Административным регламентом не предусмотрено. Следовательно, без соответствующего анализа и аналитического отчета у УФАС не имелось необходимых оснований для принятия решения о включении в Реестр сведений об обществе.

Суды также признали, что необходимость проведения анализа конкурентной среды на соответствующем товарном рынке в целях определения продуктовых границ рынка и идентификации товара (работы, услуги) для включения хозяйствующего субъекта в Реестр обусловлена и примечанием 1 к приказу Федеральной антимонопольной службы от 26.03.2008 N 95 "Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов".

В данном случае анализ состояния конкуренции на товарном рынке УФАС не проводился, аналитический отчет не составлялся. Управление включило общество в Реестр по определенным ранее видам услуг только на основании того, что ОАО "Северо-Западный Телеком", ранее включенный в Реестр по этим видам услуг, реорганизовано путем присоединения к ОАО "Ростелеком".

Ссылка УФАС на пункт 1.4 Порядка правомерно отклонена судами ввиду различия идентификационных признаков товаров (услуг), продуктовых границ товарных рынков, выделенных управлением для Реестра, и аналогичных признаков услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи как относящихся к деятельности субъектов естественных монополий (пункт 1 статьи 4 Закона N 147-ФЗ).

При этом судами сопоставлены и признаны различными (по значимым для антимонопольного регулирования критериям) услуги, отраженные в пункте 2 оспариваемого приказа УФАС, и услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи. Последние предусмотрены Перечнем соответствующих услуг, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637 "О государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи".

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Вместе с тем управление не устанавливало фактическое оказание обществом тех или иных видов услуг. Управлением не представлено доказательств того, что общество осуществляет всю относящуюся к группе 64.20 ОКВЭД деятельность и вся эта деятельность (включая виды деятельности с кодом 64.20.11 и 64.20.12) относится к услугам общедоступной электросвязи, осуществляется на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Более того, согласно статье 10 Закона N 147-ФЗ в спорный период на антимонопольные органы не возложено исполнение государственной функции по формированию и ведению реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль. Эта государственная функция относится к полномочиям Федеральной службы по тарифам. Ее реализация (ввиду положений статей 3 и 4 Закона N 147-ФЗ) также требует анализа деятельности хозяйствующего субъекта, осуществляемой им в условиях естественной монополии в сферах, указанных в пункте 1 статьи 4 Закона N 147-ФЗ, анализа соответствующего рынка товаров (услуг), в условиях которого осуществляет свою деятельность хозяйствующий субъект.

Недопустимость отождествления функций по формированию и ведению различных реестров, а равно сходная (аналитическая) методика осуществления таких функций не позволяют признать доводы жалобы состоятельными.

При изложенных обстоятельствах приказ УФАС от 07.10.2011 N 224 в оспариваемой части (решение управления о включении общества в Реестр) нельзя считать законным и обоснованным. Его издание нарушает права и законные интересы заявителя.

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 14.03.2012 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2012 по делу N А05-15141/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

И.С. Любченко Л.Б. Мунтян