Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2012 г. N 14АП-2983/12

г. Вологда

15 мая 2012 г.

Дело N А05-15141/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания Левинской А.С.,

при участии от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Архангельского филиала Моисеенко И.Н. по доверенности от 30.01.2012 N 94-10/2, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 марта 2012 года по делу N А05-15141/2011 (судья Шишова Л.В.),

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОАО "Ростелеком") в лице Архангельского филиала (ОГРН 1027700198767; 163000, г. Архангельск, пр. Троицкий, д. 45; далее - ОАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696; 163000, г. Архангельск, ул. К. Либкнехта, д. 2, далее - Управление, УФАС) о признании недействительным пункта 2 приказа от 07.10.2011 N 224 "О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 14 марта 2012 года заявленные требования удовлетворены полностью.

Управление не согласилось с судебным актом и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 марта 2012 года по делу N А05-15141/2011 полностью либо частично, принять по делу новый судебный акт. Считает доводы, изложенные в решении суда несоответствующими обстоятельствам дела, а решение суда незаконным и необоснованным, принятым с неправильным применением норм материального права и неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела. По мнению Управления, пункт 2 приказа УФАС от 07.10.2011 N 224 как минимум в части услуг в области телефонной и документальной электросвязи, изданного в отношении ОАО "Ростелеком", является законным и обоснованным.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании с доводами, изложенными в жалобе, не согласились, считают решение суда законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

УФАС о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителей в суд не направило, поэтому дело рассмотрено без их участия в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя Общества, исследовав письменные доказательства и доводы, изложенные в жалобе, проверив законность и обоснованность решения, апелляционная инстанция считает апелляционную жалобу Управления не подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, приказом УФАС от 26.04.2004 N 36/29 ОАО "Северо-Западный Телеком" (филиал "Артелеком Архангельской области" ОАО "Северо-Западный Телеком") было включено в региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр) по услугам документальной электросвязи (ОКПД 6420010 Деятельность в области документальной электросвязи), услугам телефонной связи (ОКУН 032000), услугам электрической связи (ОКПД 6420000) в границах Архангельской области с долей более 65 процентов.

ОАО "Северо-Западный Телеком" реорганизовано путем присоединения к ОАО "Ростелеком". Согласно свидетельству серии 78 N 008200615 в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) 01.04.2011 внесена запись о прекращении деятельности ОАО "Северо-Западный Телеком" путем реорганизации в форме присоединения к Обществу.

В целях уточнения Реестра Управление в порядке статьи 25 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) направило Обществу письмо от 29.08.2011 N 02-06/4920 о предоставлении документов, подтверждающих реорганизацию ОАО "Северо-Западный Телеком" путем присоединения последнего к Обществу; выписки из ЕГРЮЛ; Положения о макрорегиональном филиале "Северо-Запад" Архангельский филиал Общества; иной информации.

На основании представленных ОАО "Ростелеком" документов о реорганизации ОАО "Северо-Западный Телеком", Управление 07.10.2011 издало приказ N 224 "О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Приказ N 224), пунктом 1 которого из Реестра исключено ОАО "Северо-Западный Телеком", пунктом 2 в Реестр включено Общество по услугам документальной электросвязи (ОКПД 6420010 Деятельность в области документальной электросвязи), услугам телефонной связи (ОКУН 032000), услугам электрической связи (ОКПД 6420000) в границах Архангельской области с долей более 65 процентов.

ОАО "Ростелеком" не согласилось с пунктом 2 Приказа N 224 и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что включение Общества в Реестр не соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и нарушает его права и законные интересы, в связи с чем признал пункт 2 Приказа N 224 недействительным.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела и не оспаривается антимонопольным органом, включение ОАО "Ростелеком" в Реестр произведено исключительно на основании полученных Управлением сведений о реорганизации юридических лиц в форме присоединения. Анализ товарного рынка и составления аналитического отчета не производились. Общество включено в Реестр по виду товарного рынка, виду продукции (услуг) и его доли на товарном рынке, по которым ранее в Реестре находилось ОАО "Северо-Западный Телеком".

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что к полномочиям антимонопольного органа отнесено ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов.

В соответствии с пунктом 5.9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, территориальный орган имеет право в пределах компетенции принимать решения о включении хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на территории региона, в реестр (исключении из реестра).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Правила), которыми регламентирован порядок формирования и ведения данного реестра.

Согласно пунктам 3, 4 Правил формирование и ведение реестра осуществляется, в том числе путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте; включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

Пунктом 8 Правил определено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который подготавливается, в том числе в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил).

В соответствии с пунктом 15 Правил основаниями для принятия решения о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующих субъектах являются: а) аналитический отчет, содержащий сведения об изменении информации о товарном рынке, на котором действует хозяйствующий субъект; б) документы, подтверждающие изменение сведений о хозяйствующем субъекте (группе лиц); в) решение суда о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Согласно пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6 (далее - Административный регламент), структурное подразделение антимонопольного органа, осуществляющее контроль и надзор на соответствующем товарном рынке, обеспечивает подготовку аналитического отчета, содержащего результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с порядком проведения анализа, и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара. Аналитический отчет подписывается руководителем структурного подразделения.

Приведенные нормы свидетельствуют о том, что включение в Реестр не может быть произведено без учета фактического положения хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке на момент включения. При этом основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр и принятия соответствующего решения является аналитический отчет или поступившее в установленном порядке судебное решение о включении в Реестр соответствующего хозяйствующего субъекта.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно указал, что включение хозяйствующего субъекта в Реестр лишь на основании его правопреемства по отношению к содержащемуся в Реестре хозяйствующему субъекту ни Правилами, ни Административным регламентом не предусмотрено; у УФАС не имелось установленных пунктом 13 Правил оснований для принятия решения о включении в Реестр сведений об Обществе.

Порядок проведения анализа состояния конкурентной среды антимонопольным органом регламентируется Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

В силу пункта 11.1 Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке определены в пункте 1.3 Порядка и состоят в следующем:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Разделом 6 Порядка N 220 регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

По смыслу пункта 11 Порядка N 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Действительно, как правильно указало в жалобе Управление, пункт 1.4 Порядка не требует проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, приведенные выше положения Правил и Административного регламента обязывают антимонопольный орган начинать действия по включению хозяйствующего субъекта в Реестр и принятию соответствующего решения именно с аналитического отчета.

О необходимости проведения анализа конкурентной среды на соответствующем товарном рынке в целях определения продуктовых границ рынка и идентификации товара (работы, услуги) для включения хозяйствующего субъекта в Реестр свидетельствует и примечание 1 к приказу Федеральной антимонопольной службы от 26.03.2008 N 95 "Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов".

Так, в соответствии с данным Примечанием наименование товарного рынка (графа 5) заполняется по результатам анализа конкурентной среды на соответствующем рынке, наименование товаров, по которым хозяйствующий субъект включен в реестр, как правило, должно совпадать с наименованиями продукции (работ, услуг) по соответствующему общероссийскому классификатору, идентифицирующему товар.

В данном случае анализ состояния конкуренции на товарном рынке УФАС не проводился, аналитический отчет не составлялся.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, положения пункта 1.4 Порядка не освобождают антимонопольный орган от обязанности установить продуктовые границы товарного рынка, на котором осуществляет деятельность субъект естественной монополии, и идентифицировать товар (работы, услуги), по которому хозяйствующий субъект подлежит включению в Реестр, в том числе в целях ведения Реестра, однако Управлением это не сделано.

При этом апелляционная инстанция согласна с выводом суда о недоказанности антимонопольным органом правомерности включения ОАО "Ростелеком" в Реестр согласно пункту 2 Приказа N 224 по оказанию услуг документальной электросвязи по коду ОКВЭД 64.20.12, услуг телефонной связи по коду ОКВЭД 64.20.11, услуг электрической связи по коду ОКВЭД 64.20.

Из пункта 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции следует, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" определены сферы деятельности субъектов естественных монополий, к которым отнесены услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637 "О государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи" определен перечень услуг общедоступной электросвязи, в который включаются: пересылка внутренней письменной корреспонденции (почтовых карточек, писем, бандеролей); передача внутренней телеграммы; предоставление междугородного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных; услуга связи для целей эфирной аналоговой и эфирной цифровой наземной трансляции общероссийских обязательных общедоступных телеканалов и радиоканалов с использованием средств связи; услуга по доставке аналоговых и цифровых сигналов общероссийских обязательных общедоступных телеканалов и радиоканалов до радиоэлектронных средств, предназначенных для передачи сигнала в эфир; предоставление доступа к сети местной телефонной связи независимо от типа абонентской линии (проводная линия или радиолиния) сети фиксированной телефонной связи; предоставление местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных (кроме таксофонов); предоставление абоненту в постоянное пользование абонентской линии независимо от ее типа; предоставление внутризонового телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных.

В пункте 2 Приказа N 224 Общество включено в Реестр по услугам документальной электросвязи (ОКПД 6420010 Деятельность в области документальной электросвязи), услугам телефонной связи (ОКУН 032000), услугам электрической связи (ОКПД 6420000).

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОК 029-2001) код 64.20 присвоен группе "Деятельность в области электросвязи", в которую включены подгруппы и виды деятельности: по кодам 64.20.1 "Деятельность в области телефонной связи и документальной электросвязи", 64.20.11 "Деятельность в области телефонной связи", 64.20.12 "Деятельность в области документальной электросвязи", 64.20.2 "Деятельность в области передачи (трансляции) и распределения программ телевидения и радиовещания", 64.20.21 "Деятельность в области передачи (трансляции) и распределения программ телевидения", 64.20.22 "Деятельность в области передачи (трансляции) и распределения программ звукового радиовещания", 64.20.3 "Прочая деятельность в области электросвязи".

Управление включило в Реестр Общество по данным видам услуг только на основании того, что ОАО "Северо-Западный Телеком", ранее включенный в Реестр по этим видам услуг, реорганизовано путем присоединения к ОАО "Ростелеком".

Вместе с тем, фактическое оказание видов услуг, выполняемых ОАО "Ростелеком", Управлением не устанавливалось. Имеющиеся в материалах дела передаточный акт от 31.03.2010 и Положение об Архангельском филиале, утвержденное Советом директоров Общества от 15.03.2011, на которые как на обоснование своей позиции ссылается Управление в жалобе, также не свидетельствуют об оказании спорных видов услуг.

Доказательств того, что Общество осуществляет всю относящуюся к группе 64.20 ОКВЭД деятельность и вся эта деятельность (включая виды деятельности с кодом 64.20.11 и 64.20.12) относится к услугам общедоступной электросвязи, предусмотренным Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", УФАС в материалы дела не представило.

При таких обстоятельствах ссылка Управления на статью 4 Федерального закона "О естественных монополиях" и пункт 1.4 Порядка апелляционная инстанция считает необоснованной.

На основании изложенного решение суда является законным и обоснованным, нормы материального права применены судом правильно, его выводы соответствуют установленным по делу обстоятельствам, отмене не подлежит. Пункт 2 Приказа N 224 правомерно признан судом не соответствующим Закону о защите конкуренции и недействительным, нарушающим права и законные интересы Общества.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемого решения, апелляционной инстанцией не установлено. Судебные расходы распределены судом в соответствии со статей 110 АПК РФ правильно.

Поскольку в удовлетворении жалобы Управлению отказано, оно в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты госпошлины в качестве истца и ответчика при обращении в арбитражный суд, госпошлина взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 марта 2012 года по делу N А05-15141/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина Н.Н. Осокина