Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 октября 2012 г. N Ф07-3926/12 по делу N А66-2817/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кирейковой Г.Г., судей Никитушкиной Л.Л., Серовой В.К.,

при участии от открытого акционерного общества "Тверьэнергосбыт" Воробьева А.В. (доверенность от 16.04.2012 N 270), Коваль Е.А. (доверенность от 30.12.2011 N 16), Углицкой Н.С. (доверенность от 04.09.2012 N 364), Кривошеевой Г.В. (доверенность от 30.12.2011 N 05) и Николаева А.В. (доверенность от 10.01.2012 N 208), от общества с ограниченной ответственностью "ТверьЭнергоУчет" Андреева А.С. (доверенность от 31.12.2011), от общества с ограниченной ответственностью "РосИнвестСтрой" директора Андреева А.С. (решение от 29.07.2010),

рассмотрев 01.10.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Тверьэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Тверской области от 14.05.2012 по делу N А66-2817/2011 (судья Рощупкин В.А.),

установил:

Открытое акционерное общество "Тверская энергосбытовая компания", место нахождения: 170003, г. Тверь, Петербургское шоссе, д. 2, ОГРН 1056900000354 (в настоящее время открытое акционерное общество "Тверьэнергосбыт"; далее - Компания), обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТверьЭнергоУчет", место нахождения: 125362, Москва, ул. Циолковского, д. 6, ОГРН 1086952005293 (далее - общество "ТверьЭнергоУчет"), о взыскании 6 889 654 руб. 30 коп. задолженности по оплате электрической энергии, поставленной в марте и июне 2009 года (с учетом уточнения размера иска).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное межрайонное предприятие электрических сетей "Тверьгорэлектро", место нахождения: 170008, г. Тверь, ул. Ротмистрова, д. 27, ОГРН 1026900572522 (далее - Предприятие).

В ходе рассмотрения дела судом принято к производству встречное исковое заявление общества "ТверьЭнергоУчет" к Компании о взыскании 77 310 488 руб. 26 коп. неосновательного обогащения, связанного с переплатой за электроэнергию, отпущенную в период с января по июнь 2009 года (с учетом уточнения размера встречного иска).

Определением от 31.01.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек Региональную энергетическую комиссию Тверской области (170026, г. Тверь, Комсомольский пр., д. 4/4; ОГРН 1026900585942; далее - РЭК).

Решением суда от 14.05.2012 в удовлетворении первоначального иска отказано; встречные требования удовлетворены частично: с Компании в пользу общества "ТверьЭнергоУчет" взыскано 68 408 077 руб. 74 коп.

Определением от 13.06.2012 судом произведена замена истца по встречному иску, общества "ТверьЭнергоУчет", на общество с ограниченной ответственностью "РосИнвестСтрой" (170100, г. Тверь, Симеоновская ул., 1, 16; ОГРН 1026900557485; далее - общество "РосИнвестСтрой").

В апелляционном порядке законность решения от 14.05.2012 не проверялась. Определением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2012 жалоба Компании на решение от 14.05.2012 возвращена в связи с пропуском срока подачи жалобы и отказом в удовлетворении ходатайства о восстановлении указанного срока.

Производство по апелляционной жалобе общества "ТверьЭнергоУчет" на решение от 14.05.2012 определением того же суда от 16.07.2012 прекращено в связи с отказом от жалобы.

В кассационной жалобе Компания, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит отменить решение от 14.05.2012 и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению подателя жалобы, суд неправомерно исключил из фактических потерь сетевой организации потери, учтенные в сводном прогнозном балансе на 2009 год, утвержденном Федеральной службой по тарифам (далее - ФСТ), поскольку пунктом 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (в редакции на спорный период; далее - Правила N 530), и пунктом 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), предусмотрены иные потери. Компания считает ошибочным вывод суда о несоответствии коэффициента "бета" пункту 50 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 (далее - Правила N 643), поскольку "законодательством ограничена только доля покупки по регулируемым ценам на оптовом рынке для участников оптового рынка; доля продажи электроэнергии по регулируемым ценам на розничном рынке (кроме населения и приравненных к нему потребителей) законодательством не ограничена". Истец ссылается на то, что расчет предельного уровня нерегулируемой цены, принятый во внимание судом первой инстанции, противоречит пункту 109 Правил N 530, согласно которому в расчете применяются одноставочные нерегулируемые цены с учетом мощности (для сетевой организации, рассчитывающейся по одноставочному тарифу). Податель жалобы указывает на то, что формула, применяемая им для расчета нерегулируемой цены, проверена РЭК и признана правильной.

В отзыве общество "ТверьЭнергоУчет", ссылаясь на несостоятельность доводов жалобы, просит решение суда оставить без изменения. По его мнению, судом правильно применены нормы материального права, которые по основному и встречному иску совпадают; выводы суда относительно объема потерь электрической энергии за спорный период за минусом потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, расчета предельного уровня нерегулируемой цены для компенсации таких потерь, а также размера коэффициента "бета" являются правильными, основанными на разъяснениях ФСТ. Общество "ТверьЭнергоУчет" считает необоснованными ссылки истца на судебную практику, поскольку в рассмотренных делах участвовали иные стороны, а также указывает на представление Компанией в кассационную инстанцию дополнительного доказательства (запрос в ФСТ от 04.07.2012), что свидетельствует о злоупотреблении ею своими процессуальными правами.

В отзыве общество "РосИнвестСтрой" считает решение суда законным и обоснованным, принятым в соответствии с нормами законодательства и разъяснениями ФСТ, имеющимися в материалах дела.

Определением кассационной инстанции от 12.09.2012 судебное заседание по настоящему делу отложено на 01.10.2012.

Компания направила дополнительные пояснения к жалобе, где указала, что примененная ею формула для расчета коэффициента "бета" полностью соответствует формуле, предусмотренной пунктом 6 Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных приказом ФСТ от 21.08.2007 N 166-э/1 (далее - Правила N 166-э/1), а также обосновала произведенные в этой формуле сокращения. Поддерживая свой довод о том, что суд неправомерно исключил из фактических потерь сетевой организации потери, учтенные в сводном прогнозном балансе на 2009 год, истец ссылается на то, что в ценах на электрическую энергию на оптовом рынке учитываются нагрузочные потери, а потери, учтенные в сводном прогнозном балансе, являются технологическим расходом (нормативными потерями). При этом в соответствии с пунктом 52 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом ФСТ от 06.08.2004 N 20-э/2, объем потерь, учтенных в сводном прогнозном балансе, а также индикативные цены для соответствующего субъекта Российской Федерации учтены в составе ставки на оплату технологического расхода (потерь), которая в свою очередь включается в состав тарифа на услуги по передаче электрической энергии сетевых организаций. Следовательно, получая в составе тарифа на передачу электрической энергии денежные средства для оплаты нормативных потерь, Предприятие (его агент) должно оплатить их Компании, которая также оплачивает такие потери генерирующим компаниям на оптовом рынке. При этом истец полагает, что правомерность его выводов подтверждена письмом ФСТ от 10.09.2012, направленным на его запрос.

В отзыве на кассационную жалобу РЭК, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит отменить решение от 14.05.2012 и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тверской области. По мнению регулирующего органа, суд неправильно определил предельный уровень нерегулируемых цен, с использованием которых ответчик должен приобретать электрическую энергию для компенсации потерь, поскольку из пункта 109 Правил N 530 следует, что в отношении сетевой организации, рассчитывающейся по одноставочному тарифу, применяются одноставочные нерегулируемые цены с учетом стоимости мощности. РЭК считает, что формула коэффициента "бета", использованная Компанией, соответствует пункту 6 Правил N 166-э/1, указывая при этом на невозможность учета форм статистической отчетности сетевых организаций, составляемых ими в следующем расчетном периоде, в то время как названный коэффициент рассчитывается по окончании расчетного периода. Поддерживая довод Компании о том, что потери, учтенные в сводном прогнозном балансе на 2009 год, исключению не подлежат, регулирующий орган сослался на то, что при формировании индивидуального тарифа для расчетов между ОАО "МРСК Центра" (территориальная сетевая организация, собирающая плату за услуги по передаче электрической энергии по единому (котловому) тарифу и рассчитывающаяся с другими сетевыми организациями по индивидуальному) и Предприятием в расходы последнего включены затраты на компенсацию потерь в объеме 138 944,3 МВтч, исчисленные с применением цены 1 кВтч потерь в размере 0,91218 руб./кВтч. При этом цена 1 кВтч потерь определена с учетом утвержденной приказом ФСТ от 02.12.2008 N 311-э/3 индикативной цены на электрическую энергию (422,74 руб./МВтч), индикативной цены на мощность (259 975,35 руб./МВтч), сбытовой надбавки гарантирующего поставщика (45,6 руб./МВтч) и тарифа на услуги коммерческого оператора (0,685 руб./МВтч).

В письменных возражениях на дополнения Компании к жалобе общество "РосИнвестСтрой", ссылаясь на нормы законодательства, действующего в сфере бухгалтерского учета и отчетности, а также электроснабжения, опровергает доводы Компании, не звучавшие в ее кассационной жалобе. Кроме того, оно полагает, что учитывать мощность в расчетах между истцом и ответчиком при покупке электроэнергии для компенсации потерь неправомерно, поскольку сетевые организации не приобретают мощность и не используют ее в своей хозяйственной деятельности или для перепродажи.

В судебном заседании представители Компании поддержали доводы жалобы и дополнения к ней, а представитель общества "ТверьЭнергоУчет" и общества "РосИнвестСтрой" - доводы отзывов и письменных возражений.

Предприятие и РЭК о времени и месте слушания дела извещены надлежащим образом, однако представители в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность решения суда первой инстанции проверена в кассационном порядке.

Кассационная инстанция считает, что жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 01.01.2009 между обществом "ТверьЭнергоУчет" (агент) и Предприятием (принципал) заключен агентский договор N 3 (далее - агентский договор), в соответствии с которым принципал поручил и обязался оплатить, а агент обязался совершить от своего имени и за счет принципала юридические и иные действия, перечисленные пункте 1.1. договора, связанные с приобретением, оплатой электрической энергии для компенсации потерь, а также с иными обязанностями.

В частности, общество "ТверьЭнергоУчет" приняло на себя обязательство приобрести для принципала у Компании электрическую энергию для компенсации потерь электроэнергии, возникающих в электрических сетях принципала, на условиях, определенных агентским договором, и вступить с третьим лицом (Компанией) в непосредственные отношения по исполнению договора купли-продажи электроэнергии для компенсации потерь, включая осуществление действий по формированию и подписанию с третьим лицом "Ведомости объема электроэнергии, переданного принципалом, и объема электроэнергии, потребленного принципалом для компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему электрических сетях", а также по перечислению третьему лицу денежных средств на оплату электроэнергии в целях компенсации потерь (пункт 1.1.1); ежемесячно определять объем услуг принципала по передаче электроэнергии по принадлежащим ему на праве хозяйственного ведения и ином законном основании электрическим сетям, осуществляемой в интересах третьего лица, в соответствии с договором о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2009 N 26-2009, заключенном между принципалом и третьим лицом в порядке, предусмотренном приложением N 1 к агентскому договору (пункт 1.1.3).

В соответствии с агентским договором агент действует в интересах принципала на территории муниципального образования город Тверь в границах электрических сетей принципала.

Общество "ТверьЭнергоУчет" (агент) заключило с Компанией (гарантирующий поставщик) договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь от 01.01.2009 N 26-09 (далее - договор N 26-09), в соответствии с условиями которого гарантирующий поставщик обязался продавать агенту электрическую энергию для компенсации фактических потерь (включающих в себя нормативные и сверхнормативные потери), возникших на объектах электросетевого хозяйства сетевых организаций, представляемых агентом в процессе оказания услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с пунктом 1.2 договора N 26-09 общество "ТверьЭнергоУчет" обязалось принять и оплатить электрическую энергию в объеме потерь в порядке и сроки, которые установлены названным договором. Срок действия договора определен сторонами по 31.12.2009 с правом ежегодной пролонгации.

Порядок оплаты агентом объема потерь представляемой им сетевой организации определен в разделе 4 договора N 26-09. При этом расчетным периодом для оплаты объема потерь является календарный месяц (пункт 4.1).

Объем потерь электрической энергии определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрические сети представляемых агентом сетевых организаций из других электрических сетей (смежных сетевых организаций либо производителей электрической энергии), объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами покупателей, присоединенными к электрическим сетям представляемых агентом сетевых организаций, а также переданной в другие смежные сетевые организации, и объемом электрической энергии, потребленной на собственные нужды представляемых сетевых организаций (пункт 4.2).

Оплата объема потерь сетевых организаций, представляемых обществом "ТверьЭнергоУчет", производится по цене, определяемой в соответствии с условиями договора, в порядке и сроки, предусмотренные пунктом 4.3.

При этом согласно пункту 4.6 договора N 26-09 стоимость объема потерь в расчетном периоде определяется как сумма стоимости объема электрической энергии, покупаемого по регулируемым ценам, и стоимости объема электрической энергии, покупаемого по нерегулируемым ценам. Доля объема потерь, покупаемая обществом "ТверьЭнергоУчет" по регулируемым ценам в отчетном периоде, определяется в соответствии с требованиями раздела 7 Правил N 530, а также Правил N 166-э/1 (пункт 4.7 договора), а доля объема потерь, покупаемая агентом по нерегулируемым ценам, определяется как разность фактического объема потерь и объема потерь, покупаемого им по регулируемым ценам (пункт 4.8 договора).

Компания в период с 01.01.2009 по 30.06.2009 в соответствии с условиями договора N 26-09 поставила электрическую энергию в целях компенсации потерь в сетях Предприятия в количестве 75 033 835 кВтч.

Общество "ТверьЭнергоУчет" оплатило эту электрическую энергию в сумме 85 061 825 руб. 72 коп. (по данным агента). Компания полагает, что оплачено 85 574 644 руб. 05 коп.

Компания посчитала, что общество "ТверьЭнергоУчет" не оплатило электрическую энергию по тарифу в размере 912,18 руб./МВтч (без учета НДС), установленному приказом РЭК от 26.12.2008 N 445-нп "О тарифах на электрическую энергию, приобретаемую для целей компенсации ее потерь в сетях" и введенному в действие на период с 01.01.2009 по 31.12.2009, а также по нерегулируемым тарифам, обратилась в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании с ответчика 6 889 654 руб. 30 коп. задолженности по оплате электрической энергии, отпущенной в период с 01.03.2009 по 31.03.2009 и с 01.06.2009 по 30.06.2009 в соответствии с договором N 26-09.

Общество "ТверьЭнергоУчет", полагая, что оно в соответствии с пунктом 51 Правил N 861 и пунктом 120 Правил N 530 в спорный период должно оплатить гарантирующему поставщику только разность объема фактических потерь электроэнергии в сетях Предприятия и объема потерь электроэнергии, учтенного в сводном прогнозном балансе на 2009 год в отношении Предприятия и при расчете индикативной цены на электроэнергию, утвержденной ФСТ на 2009 год, обратилось в суд с встречным иском. При этом агент пояснил, что Компания в счетах, выставленных в спорный период, указывала в них весь объем фактических потерь в электрических сетях Предприятия, не исключив из них потери, которые уже были учтены в ценах (тарифах) на электрическую энергию, приобретаемую на оптовом рынке. Кроме того, Компания при определении нерегулируемой цены на электрическую энергию неправильно рассчитала коэффициент "бета", а также неправильно применила нерегулируемые цены, что привело к излишней уплате им денежных средств по договору. В связи с этим общество "ТверьЭнергоУчет" просило взыскать с гарантирующего поставщика неосновательное обогащение за период с января по июнь 2009 года в сумме 77 310 488 руб. 26 коп. (с учетом уточнения суммы иска).

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что встречный иск подлежит удовлетворению частично на сумму 68 408 077 руб. 74 коп., а в удовлетворении основного иска следует отказать. При этом суд согласился с доводами общества "ТверьЭнергоУчет" о том, что потери Предприятия, учтенные в сводном прогнозном балансе на 2009 год, должны быть исключены из фактических потерь за соответствующий период. Кроме того, суд посчитал частично обоснованными возражения общества "ТверьЭнергоУчет", связанные с величиной коэффициента "бета". Суд, ссылаясь на имеющееся в материалах дела письмо ФСТ от 22.11.2011 N СН-9380/19, также указал, что гарантирующий поставщик неправильно определил нерегулируемую цену.

Кассационная инстанция считает судебный акт подлежащим отмене по следующим основаниям.

Пунктом 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке.

При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В силу пункта 120 Правил N 530 потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII названных Правил.

Согласно пункту 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Из пункта 52 Правил N 861 следует, что потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организацией, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета.

Суд первой инстанции установил, что в утвержденном приказом ФСТ от 30.07.2008 N 288-э сводном прогнозном балансе на 2009 год учтен объем потерь электрической энергии в сетях территориальных сетевых организаций Тверской области, в том числе за период с января 2009 года по июнь 2009 года в объеме 659,1 млн. кВтч. При этом на Предприятие приходится 61,9469 млн. кВтч, из них в январе - 12,7095 млн. кВтч, в феврале - 12,3733 млн. кВтч, в марте - 11,2250 млн. кВтч, в апреле - 10,1404 млн. кВтч, в мае - 8,0411 млн. кВтч, в июне - 7,4576 млн. кВтч. При расчете индикативной цены на электрическую энергию и мощность на 2009 год ФСТ учтен объем потерь в сетях всех сетевых организаций на территории Тверской области в объеме, предусмотренном сводным прогнозным балансом технологического расхода электрической энергии (потерь) в электрических сетях на 2009 год, утвержденным приказом ФСТ от 07.11.2008 N 255-э/1. Таким образом, в индикативных ценах на электрическую энергию и мощность для покупателей - субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) на 2009 год, утвержденных приказом ФСТ от 02.12.2008 N 311-э/3 и применяемых в расчетах по регулируемым договорам на оптовом рынке для Тверской области, учитывался полный объем электрической энергии (мощности), в том числе объем покупки электрической энергии с целью компенсации потерь электроэнергии, возникающих в единой национальной (общероссийской) электрической сети, а также в сетях Предприятия за спорный период.

С учетом этого суд первой инстанции указал, что общество "ТверьЭнергоУчет" согласно пункту 120 Правил N 530 и пункту 51 Правил N 861 в спорный период (с января по июнь 2009 года) должно оплатить Компании только разность объема фактических потерь электроэнергии в сетях Предприятия и объема потерь электроэнергии в его сетях, учтенного в сводном прогнозном балансе ФСТ на 2009 год, что соответственно составит (в млн. кВтч) 7,435534; 0,491975; 6,487683; 0,101646; -0,025843 -1,40406. Поскольку Компания не исключала из объема фактических потерь в сетях Предприятия потери электрической энергии, учтенные в сводном прогнозном балансе и в ценах (тарифах) на электрическую энергию, приобретаемую на оптовом рынке, суд посчитал, что она неправомерно предъявила обществу "ТверьЭнергоУчет" стоимость потерь, превышающих 14,516838 млн. кВтч (или 14 516 838 кВтч).

Однако при этом суд не учел положения пункта 52 Правил N 861 и не проверил пояснения РЭК о том, что при формировании индивидуального тарифа для расчетов между ОАО "МРСК Центра" (территориальная сетевая организация, собирающая плату за услуги по передаче электрической энергии по котловому тарифу и рассчитывающаяся с другими сетевыми организациями по индивидуальному) и Предприятием в расходы последнего включены затраты на компенсацию потерь в объеме 138 944,3 МВтч, исчисленные с применением цены 1 кВтч потерь в размере 0,91218 руб./кВтч (том дела 6, листы 99-100). К указанным пояснениям регулирующий орган приложил смету затрат, относимых на себестоимость услуг по передаче электрической энергии Предприятия (том дела 6, лист 102).

Представитель общества "ТверьЭнергоУчет" отрицал факт учета потерь электрической энергии в сетях Предприятия при утверждении индивидуального тарифа.

Между тем выяснение вопроса о том, компенсируется ли Предприятию стоимость потерь в составе индивидуального тарифа на услуги по передаче электрической энергии, имеет существенное значение для разрешения встречного иска, поскольку включение потерь в затраты сетевой организации, учитываемые при утверждении тарифа на услуги по передаче электрической энергии на 2009 год, и одновременное уменьшение фактических потерь на этот же объем потерь означает получение Предприятием (агентом) стоимости потерь дважды.

Более того, поскольку рассмотрением настоящего дела могут быть затронуты интересы территориальной сетевой организации (ОАО "МРСК Центра"), с которой Компания производит расчеты за услуги по передаче электрической энергии по единому (котловому) тарифу и которая рассчитывается с Предприятием по индивидуальному тарифу, суду первой инстанции следовало решить вопрос о привлечении указанного лица к участию в деле.

В связи с этим решение суда первой инстанции в этой части нельзя признать законным и обоснованным.

Общество "ТверьЭнергоУчет" заявило возражения относительно правильности исчисления Компанией коэффициента "бета", участвующего в определении объемов электрической энергии, подлежащей оплате в расчетном периоде по регулируемой и нерегулируемой цене.

Пунктом 4 Правил N 530 предусмотрено, что продажа электрической энергии (мощности) на розничных рынках по регулируемым ценам (тарифам) осуществляется в объемах, соответствующих определяемым в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и разделом X Правил N 530 объемам покупки электрической энергии (мощности) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, поставляющими электрическую энергию, в том числе для снабжения граждан-потребителей, использующих электрическую энергию для бытового потребления.

Продажа остальных объемов электрической энергии (мощности) на территориях субъектов Российской Федерации, включенных в ценовые зоны оптового рынка, осуществляется по нерегулируемым ценам в порядке, установленном названными Правилами.

Согласно пункту 106 Правил N 530 на розничных рынках на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках, а также по свободным (нерегулируемым) ценам в порядке, установленном пунктами 108 - 111 названных Правил.

В силу пункта 109 Правил N 530 электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам), оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках. Фактическая величина мощности, приобретаемая покупателями на розничном рынке, определяется в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов, исходя из фактического объема потребления электрической энергии в часы пиковой нагрузки, устанавливаемые системным оператором в рабочие дни расчетного периода.

Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность), и доводятся до сведения покупателей.

Указанные предельные уровни для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам, определяются как сумма средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, размера платы за услуги, подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения.

Средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена на электрическую энергию на оптовом рынке и средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена на мощность на оптовом рынке рассчитываются организацией коммерческой инфраструктуры в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и публикуются в течение 4 дней по окончании соответствующего расчетного периода на официальном сайте организации коммерческой инфраструктуры в сети Интернет, а также организациями, предусмотренными пунктом 106 названных Правил, - в течение 2 рабочих дней с даты публикации соответствующей информации организацией коммерческой инфраструктуры на официальном сайте в сети Интернет или в официальном печатном издании, в котором публикуются правовые акты органов государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

При осуществлении расчетов за поставляемую на розничном рынке электрическую энергию (мощность) между покупателями (производителями) электрической энергии (мощности) и гарантирующими поставщиками, являющимися субъектами оптового рынка (далее - ГП), гарантирующими поставщиками, не являющимися субъектами оптового рынка (далее - ГП второго уровня), энергоснабжающими организациями (далее - ЭСО), энергосбытовыми организациями (далее - ЭСК), к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей) (далее - население), в границах субъектов Российской Федерации, территории которых включены в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии (мощности), применяются Правила N 166-э/1.

В соответствии с пунктом 6 Правил N 166-э/1 стоимость электрической энергии, поставляемой ГП (ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК) по регулируемым ценам покупателям на розничных рынках, кроме населения, определяется как произведение тарифа, установленного органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для соответствующей группы потребителей (для потребителей, рассчитывающихся по двухставочному тарифу, - тарифной ставки за электрическую энергию), и объема электрической энергии, определяемого с учетом коэффициента распределения электрической энергии, поставляемой ГП (ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК) на розничном рынке по регулируемым ценам (бета).

Суд первой инстанции посчитал, что Компанией не доказана правомерность величины "бета", а следовательно, и стоимость электрической энергии для компенсации потерь, исчисленная по нерегулируемым ценам.

Так, суд указал, что коэффициент "бета" Компанией определен за спорный период не по формуле, указанной в пункте 6 Правил N 166-э/1. По мнению суда первой инстанции, Правила N166-э/1 не содержат указания на то, что для определения коэффициента "бета" можно использовать иные формулы, отличные от установленной в пункте 6 данных Правил формулы, а так же использовать иной механизм нахождения указанных в формуле величин. Поскольку гарантирующий поставщик не представил суду расчет стоимости электроэнергии за период с января по июнь 2009 года с использованием формулы для нахождения коэффициента "бета" с документальным обоснованием каждой величины в ней первичными документами применительно к названному пункту Правил N166-э/1, суд первой инстанции, исходя из положений пунктов 50 и 52 Правил N 643, а также пункта 4 Правил N 530, посчитал правомерным применение в данных обстоятельствах коэффициента "бета" в размере 65% (нижний предел, предусмотренный пунктом 50 Правил N 643).

Кассационная инстанция считает, что такой вывод суда не основан на положениях Правил N 166-э/1 и Правил N 643 и является недостаточно обоснованным.

Согласно пункту 50 Правил N 643, если иное не установлено названными Правилами, с 01.01.2007 электрическая энергия поставляется по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом рынке на основании регулируемых договоров в установленных этим пунктом долях от базового прогнозного объема электрической энергии - объема производства (потребления) электрической энергии, определяемого для участника оптового рынка исходя из утвержденного в установленном порядке в 2006 году прогнозного баланса на 2007 год с учетом положений пункта 52 Правил N 643, в том числе с 01.01.2009 по 30.06.2009 - от 65 до 70 процентов.

Коэффициент "бета" связан с объемом электрической энергии, продаваемым по регулируемым ценам. Однако вывод суда о возможности применения вместо коэффициента "бета", исчисленного в порядке, предусмотренном Правилами N 166-э/1, минимального объема электрической энергии, поставляемого по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом рынке, определенного на основании пункта 50 Правил N 643, не следует из положений названных нормативных актов. Не опровергнут судом и довод истца о том, что доля продажи электроэнергии по регулируемым ценам на розничном рынке (кроме населения и приравненных к нему потребителей) законодательством не ограничена.

Сведения о величине коэффициента "бета" размещены на сайте гарантирующего поставщика в сети Интернет; информация о порядке расчета этого коэффициента представлена в материалы дела; расчет коэффициента "бета" дополнен информацией администратора торговой системы оптового рынка электроэнергии, также размещенной на сайте, а также статистическими данными о полезном отпуске электроэнергии по регулируемым и нерегулируемым ценам (том дела 4, листы 72-148; том дела 5, листы 1-70, 98-104; том дела 6, листы 20-24). Компания ссылалась на то, что правомерность применения ею формулы для определения названного коэффициента подтверждена письмом регулирующего органа от 10.11.2009 (том дела 5, лист 109). Указанное письмо оценено судом как не подтверждающее обоснованность коэффициента "бета".

В случае сомнений в правильности примененной истцом формулы и величины "бета" суду следовало поставить перед сторонами вопрос о проведении соответствующей экспертизы, поскольку для вывода о соответствии (несоответствии) формулы Компании Правилам N 166-э/1 и о величине коэффициента "бета" требуются специальные познания.

При этом суду следовало правильно распределить бремя доказывания по настоящему делу. Как разъяснено в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 названного Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В данном случае Компания и Предприятие в лице агента являются профессиональными участниками розничного рынка электрической энергии. Они обладают необходимой информацией для проверки обоснованности расчетов друг друга и не лишены возможности в ходе рассмотрения дела ходатайствовать об истребовании дополнительных доказательств для проверки расчетов. Между тем, правомерно возлагая на истца обязанность доказать соблюдение требований нормативных актов при расчете коэффициента "бета", суд в то же время необоснованно освободил ответчика от доказывания того обстоятельства, что "математически упрощенная" формула, примененная гарантирующим поставщиком, нарушает его права, а коэффициент "бета", исчисленный в полном соответствии с формулой, предусмотренной Правилами N 166-э/1, составит иную величину.

При рассмотрении дела спорным являлся также вопрос определения предельного уровня нерегулируемой цены.

Компания настаивала на том, что расчет предельного уровня нерегулируемой цены в соответствии с пунктом 109 Правил N 530 производится по одноставочным нерегулируемым ценам с учетом мощности (для сетевой организации, рассчитывающейся по одноставочному тарифу). На это указывала и РЭК при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

По мнению общества "ТверьЭнергоУчет", учитывать мощность в расчетах между истцом и ответчиком при покупке электроэнергии для компенсации потерь неправомерно, поскольку сетевые организации не приобретают мощность и не используют ее в своей хозяйственной деятельности или для перепродажи.

Суд первой инстанции посчитал, что нерегулируемые цены определены Компанией неверно. При этом суд сослался на письмо ФСТ от 22.11.2011 N СН-9380/19, представленное в материалы дела. Согласно названному письму для расчета предельного уровня нерегулируемой цены на электрическую энергию из установленного приказом РЭК от 26.12.2008 N 445-нп тарифа для сетевых организаций, покупающих электрическую энергию для компенсации потерь вычесть средневзвешенный тариф покупки электроэнергии (мощности) и прибавить средневзвешенную свободную (нерегулируемую) цену на электрическую энергию на оптовом рынке за соответствующий период. При применении указанных разъяснений суд сделал вывод о том, что предельный уровень нерегулируемой цены в январе - июне 2009 года составил соответственно 1.08665, 1.11291, 1.07662, 1.17565, 1.15271 и 1.19082 руб./кВтч.

Вместе с тем, указав на нарушение истцом в расчете предельного уровня нерегулируемой цены требований нормативных актов, суд не назвал конкретные положения нормативных актов, примененные Компанией неправильно.

Согласно пункту 109 Правил N 530 в целях расчета предельных уровней нерегулируемых цен в качестве размера платы за услуги и сбытовой надбавки организации, поставляющей электрическую энергию (мощность), для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам, используется разность одноставочного тарифа на электрическую энергию (мощность), установленного в отношении соответствующей группы потребителей в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, и средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии с учетом мощности на оптовом рынке и у производителей (поставщиков) электрической энергии на розничном рынке, если эта разность положительная.

В письме от 10.09.2012 ФСТ уточнила ранее изложенную в письмах от 05.10.2011 и 22.11.2011 позицию, в том числе в отношении применения средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии на оптовом рынке, согласно которой указанный тариф должен применяться с учетом мощности.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, а дело - направлению на новое рассмотрение в тот же суд.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное; дать оценку доводу РЭК о том, что в индивидуальный тариф на услуги по передаче электрической энергии включены затраты Предприятия на покупку потерь; решить вопрос о привлечении к участию в деле ОАО "МРСК Центра"; для правильного разрешения спора о величине коэффициента "бета" и обоснованности примененной Компанией формулы определения этого коэффициента предложить сторонам назначить соответствующую судебную экспертизу; оценить другие доводы и возражения сторон и третьих лиц, в том числе по предельному уровню нерегулируемой цены, а также дать оценку имеющимся и дополнительно представленным доказательствам, после чего принять решение с соблюдением норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 14.05.2012 по делу N А66-2817/2011 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тверской области.

Председательствующий

Г.Г. Кирейкова

Судьи

Л.Л. Никитушкина В.К. Серова