Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 октября 2012 г. N Ф07-5728/12 по делу N А21-9543/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Асмыковича А.В., Мунтян Л.Б.,

при участии от Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области Кукушкиной Е.А. (доверенность от 30.12.2011 N 6764-МФ), от общества с ограниченной ответственностью "БСС" Белоусовой О.В. (доверенность от 02.03.2012 N 05), от Конкурсного агентства Калининградской области Шировой Д.И. (доверенность от 17.09.2012 N 35-00/2690-ЕД),

рассмотрев 22.10.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 21.03.2012 (судья Зинченко С.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2012 (судьи Фокина Е.А., Есипова О.И., Савицкая И.Г.) по делу N А21-9543/2011,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "БСС" (место нахождения: 196244, Санкт-Петербург, пр. Космонавтов, 30, 3, ОГРН 1027804911012; далее - общество; ООО "БСС") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании действий Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области (место нахождения: 236007, Калининград, ул. Д. Донского, 1, ОГРН 1053900198791; далее - агентство главного распорядителя средств бюджета, агентство), Конкурсного агентства Калининградской области (место нахождения: 236007, Калининград, ул. Д. Донского, 1, ОГРН 1053900175625; далее - конкурсное агентство), Министерства здравоохранения Калининградской области (место нахождения: 236007, Калининград, ул. Д. Донского, 1, ОГРН 1053900190387; далее - Минздрав, министерство), Территориального фонда обязательного медицинского страхования Калининградской области (место нахождения: 236022, Калининград, ул. Космонавта Леонова, 49, ОГРН 1023900598150; далее - ТФОМС) по разработке, утверждению и согласованию конкурсной документации на право заключения государственного контракта на оказание в 2012 году услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами, в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" (далее - Закон N 178-ФЗ) в части следующих положений конкурсной документации:

- наличия в предмете государственного контракта после слов "лекарственными препаратами" словосочетания "в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами";

- наличия в пунктах государственного контракта 1.1, 1.2, 4.7.1, 4.7.3, 4.7.4 после слов "лекарственными препаратами" словосочетания "в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами";

- указания в подпункте 2.1 пункта 2 столбца 22 информационной карты (раздела 1 конкурсной документации) в качестве критерия "качество услуг при размещении заказа на оказание услуг" критерия - количество специалистов в штате участника конкурса с высшим фармацевтическим образованием;

- в части подпунктов 4.7.5, 4.7.6 проекта государственного контракта, в которых имеется ссылка на приказ Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785 "О Порядке отпуска лекарственных средств" (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 16.01.2006 за N 7353; далее - приказ Минздравсоцразвития N 785; Порядок отпуска лекарственных средств);

Кроме того, общество просит суд признать недействительными следующие положения конкурсной документации:

- наличие в пунктах государственного контракта 1.1, 1.2, 4.7.1, 4.7.3, 4.7.4 после слов "лекарственными препаратами" словосочетания "в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами";

- указание в подпункте 2.1 пункта 2 столбца 22 информационной карты (раздела 1 конкурсной документации) в качестве критерия "качество услуг при размещении заказа на оказание услуг" критерия - количество специалистов в штате участника конкурса с высшим фармацевтическим образованием;

- в части подпунктов 4.7.5, 4.7.6 проекта государственного контракта, в которых имеется ссылка на приказ Минздравсоцразвития N 785.

Определением от 21.12.2011 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Контрольно-ревизионную службу Калининградской области (место нахождения: 236000, Калининград, ул. Д. Донского, 1, ОГРН 1053900194116; далее - контрольно-ревизионная служба) и Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, Калининград, Барнаульская ул., 4, ОГРН 1023901001552; далее - УФАС; том дела II, лист 92).

Решением от 21.03.2012 требования общества удовлетворены частично. Суд признал незаконными действия агентства главного распорядителя средств бюджета, конкурсного агентства, Минздрава, ТФОМС по разработке, утверждению и согласованию конкурсной документации на право заключения государственного контракта на оказание в 2012 году услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами, в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов в соответствии со статьей 6.2 Закона N 178-ФЗ в части положений конкурсной документации о наличии в предмете государственного контракта после слов "лекарственными препаратами" словосочетания "в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами", в пунктах государственного контракта 1.1, 1.2, 4.7.1, 4.7.3, 4.7.4 после слов "лекарственными препаратами" словосочетания "в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами".

Судом также признаны недействительными положения конкурсной документации на право заключения государственного контракта на оказание в 2012 году услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами, в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов в соответствии со статьей 6.2 Закона N 178-ФЗ в части наличия в пунктах государственного контракта 1.1, 1.2, 4.7.1, 4.7.4 после слов "лекарственными препаратами" словосочетания "в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами".

Обществу отказано в удовлетворении заявления в части признания незаконными действий агентства главного распорядителя средств бюджета, конкурсного агентства, Минздрава, ТФОМС по разработке, утверждению и согласованию конкурсной документации на право заключения государственного контракта на оказание в 2012 году услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами, в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов в соответствии со статьей 6.2 Закона N 178-ФЗ в части указания в пунктах 4.7.5, 4.7.6 проекта государственного контракта ссылки на приказ Минздравсоцразвития N 785, а также о признании недействительными положений конкурсной документации в части указания в пунктах 4.7.5, 4.7.6 проекта государственного контракта ссылки на приказ Минздравсоцразвития N 785.

В остальной части заявленных требований производство по делу прекращено в связи с отказом общества от таковых.

Постановлением апелляционной инстанции от 06.07.2012 решение от 21.03.2012 в обжалуемой конкурсным агентством части отменено.

Обществу отказано в удовлетворении заявленного требования о признании незаконными действий конкурсного агентства по разработке, утверждению и согласованию конкурсной документации на право заключения государственного контракта на оказание в 2012 году услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами, в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей инвалидов в соответствии со ст. 6.2 Закона N 178-ФЗ, в части положений конкурсной документации о наличии в предмете государственного контракта после слов "лекарственными препаратами" словосочетания "в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами", в пунктах государственного контракта 1.1, 1.2, 4.7.1, 4.7.3, 4.7.4 после слов "лекарственными препаратами" словосочетания "в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами".

В удовлетворении апелляционной жалобы агентства главного распорядителя средств бюджета отказано.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты в части признания незаконными оспариваемых обществом действий агентства главного распорядителя средств бюджета, ТФОМС, Минздрава, конкурсного агентства по разработке, утверждению и согласованию конкурсной документации (в части соответствующих положений конкурсной документации). Агентство главного распорядителя средств бюджета указывает на отсутствие, по его мнению, у судов правовых и фактических оснований для частичного удовлетворения заявления общества.

Податель жалобы считает, что в его действиях нет нарушения статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), иных требований действующего законодательства. Общество же должно представить доказательства нарушения оспариваемыми действиями и оспариваемыми положениями конкурсной документации своих законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 АПК РФ).

Представители Минздрава, ТФОМС, контрольно-ревизионной службы и УФАС, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представители агентства главного распорядителя средств бюджета и конкурсного агентства поддержали доводы жалобы, а представитель общества отклонил их.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 24.10.2011 на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание в 2012 году услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами, в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов, в соответствии со ст. 6.2 Закона N 178-ФЗ.

Согласно конкурсной документации государственным заказчиком является агентство главного распорядителя средств бюджета, координатором - ТФОМС, уполномоченным органом - конкурсное агентство. Конкурсная документация на право заключения государственного контракта утверждена конкурсным агентством в части, касающейся организации и проведения торгов, за исключением положений, содержащихся в утвержденных государственным заказчиком заявке и проекте государственного контракта. Государственный контракт по итогам конкурса заключается между агентством (государственным заказчиком), фарморганизацией, ТФОМС (координатором), и министерством.

В соответствии с пунктом 1.1. государственного контракта его предметом является оказание в 2012 году услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами, в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов в соответствии со ст. 6.2 Закона N 178-ФЗ.

Фарморганизация принимает на себя обязательства по получению от поставщиков лекарственных препаратов, в том числе наркотических средств и психотропных веществ, закупаемых государственным заказчиком, по итогам аукционов либо в ином порядке, в соответствии с действующим законодательством, и организацию осуществления отпуска лекарственных препаратов, в том числе наркотических средств и психотропных веществ, льготным категориям граждан из числа утвержденного Регистра граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в Калининградской области на 2012 год по рецептам врачей на льготных условиях (бесплатно) в соответствии с условиями контракта (пункт 1.2 контракта).

Как указано в пункте 4.7.1 контракта (проекта контракта), с момента вступления в силу контракта фарморганизация принимает на себя обязательства выступить получателем в государственных контрактах (договорах) на поставку закупленных государственным заказчиком лекарственных препаратов, в том числе наркотических средств и психотропных веществ, предназначенных для лекарственного обеспечения льготных категорий граждан, на условиях и по основаниям, предусмотренным в государственных контрактах (договорах) на поставку закупленных государственным заказчиком лекарственных препаратов, в том числе наркотических средств и психотропных веществ, предназначенных для лекарственного обеспечения льготных категорий граждан, при условии регистрации на территории Калининградской области и наличия соответствующих лицензий.

Согласно пункту 4.7.2 контракта фарморганизация обязана осуществлять хранение, транспортировку лекарственных препаратов на всех этапах их движения до момента отпуска гражданину с соблюдением специальных требований к хранению и транспортировке наркотических средств и психотропных веществ, включенных в Списки II, III в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" (далее - Закон N 3-ФЗ) (для этого необходимо наличие лицензии на осуществление деятельности, связанной с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в Список II и деятельности, связанной с оборотом психотропных веществ, внесенных в Список III, в соответствии с Законом N 3-ФЗ).

Кроме того, фарморганизация обязана организовать на всей территории Калининградской области через собственные либо привлеченные на договорной основе аптечные организации (пункты отпуска) отпуск лекарственных препаратов, в том числе наркотических средств и психотропных веществ в соответствии с Законом N 3-ФЗ льготным категориям граждан из числа жителей области при амбулаторном лечении в сроки, установленные контрактом. Отпуск наркотических средств и психотропных веществ с 01.01.2012 должен быть организован не менее чем в одной аптеке в Калининграде и не менее чем в шести аптеках в муниципальных образованиях Калининградской области. В срок до 01.02.2012 необходимо предусмотреть отпуск наркотических средств и психотропных веществ льготным категориям граждан еще в одной аптеке в Калининграде и двух аптеках в двух муниципальных образованиях Калининградской области (пункт 4.7.3 контракта).

В соответствии с пунктом 4.7.5 контракта фарморганизация обязана организовать отпуск лекарственных препаратов льготным категориям граждан бесплатно при предъявлении рецепта, выписанного в лечебно-профилактическом учреждении по установленной форме с использованием штрих-кодирования по программе выписки рецептов, разработанной координатором, врачом (фельдшером), имеющим право выписки льготных рецептов в соответствии с утверждаемым министерством Справочником, в том числе в порядке отсроченного отпуска, в порядке, предусмотренном приказом Минздравсоцразвития N 785.

В случае временного отсутствия в пункте отпуска указанного в предъявленном гражданином рецепте лекарственного препарата, централизованно закупленного для обеспечения отдельных категорий граждан в соответствии со ст. 6.2 Закона N 178-ФЗ, фарморганизация обязана организовать отсроченное обеспечение в сроки, предусмотренные приказом Минздравсоцразвития N 785 (гарантированное обеспечение гражданина временно отсутствующим лекарственным препаратом в течение 10 (десяти) рабочих дней, с даты предъявления рецепта; в случае, если лекарственный препарат выписан по решению врачебной комиссии, утвержденной главным врачом лечебно-профилактического учреждения - в течение 15 рабочих дней). Фарморганизация также обязана вести отдельный учет рецептов, по которым не был осуществлен отпуск в момент обращения гражданина, и представлять министерству один раз в неделю актуализированный реестр рецептов, по которым не был осуществлен отпуск в момент обращения гражданина (пункт 4.7.6 контракта).

Общество как потенциальный участник соответствующих торгов, ознакомившись с конкурсной документацией, сочло, что в ней содержатся положения, нарушающие требования Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) и Закона N 135-ФЗ, в связи с чем обратилось в арбитражный суд в порядке статьи 57 Закона N 94-ФЗ.

Суд первой инстанции исследовал и оценил представленные участниками спора доказательства, их доводы, констатировал соответствующие полномочия заинтересованных лиц (ответчиков) и указал на наличие правовых и фактических оснований для частичного удовлетворения заявленных требований ввиду нарушения оспариваемыми действиями ответчиков и оспариваемыми положениями конкурсной документации требований антимонопольного законодательства (статья 17 Закона о защите конкуренции), в части установления объединенного предмета торгов (лекарственные препараты, наркотические средства и психотропные вещества) и незаконного ограничения тем самым количества потенциальных участников конкурсной процедуры, что лишает общество права участвовать в таком конкурсе.

Апелляционный суд повторно рассмотрел дело (статья 268 АПК РФ), апелляционные жалобы агентства главного распорядителя средств бюджета и конкурсного агентства, проверил полномочия заинтересованных лиц (ответчиков) и признал обоснованной позицию конкурсного агентства в части отсутствия у него полномочий, позволяющих считать конкурсное агентство нарушителем прав и законных интересов общества. В остальном апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), а равно требованиям статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2 и 3 статьи 201 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Вместе с тем пунктом 3 постановления Правительства Калининградской области от 11.05.2006 N 316 "О мерах по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Калининградской области" предусмотрено, что на территории Калининградской области размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, финансируемых за счет средств областного и/или федерального бюджетов, способом проведения торгов в случаях, установленных действующим законодательством, осуществляется конкурсным агентством.

Этим постановлением утвержден Порядок взаимодействия исполнительного органа государственной власти Калининградской области, уполномоченного на осуществление функций по размещению заказов для государственных заказчиков путем проведения торгов на право заключения государственных контрактов, и государственными заказчиками (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 1 Порядка государственным заказчиком Калининградской области является агентство главного распорядителя средств бюджета, а также иные организации - получатели бюджетных средств, уполномоченные на выполнение указанных функций; уполномоченным органом является конкурсное агентство. Координирующими органами являются исполнительные органы государственной власти Калининградской области. Получателем товаров (работ, услуг) по государственному заказу является Правительство Калининградской области, иные органы государственной власти Калининградской области, бюджетные учреждения Калининградской области, а также иные организации, указанные в законе Калининградской области об областном бюджете и бюджетной росписи на соответствующий год либо определенные иным способом в качестве получателя средств областного бюджета для закупки товаров (работ, услуг).

Конкурсное агентство осуществляет подготовку конкурсной документации или документации об аукционе на основании заявки (сводной заявки), технического задания и проекта государственного контракта, утвержденных заказчиком, и размещает их с извещением о проведении торгов в официальном печатном издании Калининградской области и на официальном сайте Правительства Калининградской области (пункт 7 Порядка).

Кроме того, согласно пункту 2 Порядка планирование поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг (далее - поставка продукции) для государственных нужд осуществляется получателем продукции, координирующими органами и заказчиком совместно.

Согласно пункту 3 Порядка в целях централизации снабжения получателей продукции координирующие органы при размещении государственного заказа на право заключения государственных контрактов на поставку продукции осуществляют следующие функции в сфере своей компетенции: осуществляют сбор от получателей продукции заявок на размещение государственного заказа на поставку продукции; согласовывают потребности Калининградской области в товарах, работах, услугах; составляют заявку (сводную заявку) на размещение государственного заказа на поставку продукции способом проведения торгов для утверждения заказчиком в установленные Порядком сроки и направления конкурсному агентству; несут ответственность за соответствие заявки (сводной заявки) первичной заявке (сводной заявке) получателей продукции; ответственность за соответствие содержания поданных заявок (сводных заявок) действительным потребностям несут получатели продукции; совместно с получателями продукции готовят проект государственного контракта; совместно с получателем продукции подписывают заявку (сводную заявку), техническое задание и согласовывают проект государственного контракта.

В соответствии с пунктом 4 Порядка заказчик утверждает заявку (сводную заявку); утверждает проект государственного контракта при размещении государственного заказа; осуществляет сбор и анализ информации координирующих органов и получателей продукции о потребности закупок для государственных нужд.

Как указано в пункте 5 Порядка, в срок не позднее чем за 50 дней до даты, на которую необходимо назначить проведение торгов, координирующий орган, получатель продукции направляет заказчику заявку (сводную заявку), техническое задание и проект государственного контракта на бумажном и электронном носителях. Заявка (сводная заявка) должна содержать точные сведения о предмете закупки, форме торгов, размер бюджетных ассигнований по каждому бюджетополучателю на предмет закупки и другие сведения в соответствии с примерной формой заявки (сводной заявки), разработанной конкурсным Агентством. В течение 5 дней заказчик рассматривает и утверждает заявку (сводную заявку) в части обеспеченности заявленной потребности бюджетными ассигнованиями и направляет утвержденную заявку (сводную заявку), техническое задание и проект государственного контракта на бумажном и электронном носителях конкурсному агентству либо сообщает координирующему органу, получателю продукции о несоответствии поданной заявки утвержденным бюджетным ассигнованиям на соответствующий период либо доведенным лимитам бюджетных обязательств.

Сведения заявки (сводной заявки) являются исчерпывающими и изменению и дополнению конкурсным агентством не подлежат, но могут быть изменены заказчиком самостоятельно либо по представлению координирующего органа, получателя продукции.

В свою очередь в соответствии с пунктом 9 Положения о Конкурсном агентстве Калининградской области, утвержденного постановлением Правительства Калининградской области от 04.02.2011 N 76, конкурсное агентство осуществляет, помимо иных, следующие функции: организует и проводит торги на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Калининградской области; на основании утвержденных государственным заказчиком и координирующим органом (при его наличии) заявки, технического задания и проекта государственного контракта разрабатывает и утверждает конкурсную документацию (документацию об аукционе) в части, касающейся организации и проведения торгов, за исключением положений, содержащихся в утвержденных государственным заказчиком и координирующим органом (при его наличии) заявке, техническом задании и проекте государственного контракта, и осуществляет в установленном порядке функции по размещению заказов для государственных нужд Калининградской области путем проведения торгов.

В соответствии со статьей 5 Закона Калининградской области от 24.05.1999 N 129 "О системе исполнительных органов государственной власти Калининградской области" агентство Калининградской области как исполнительный орган государственной власти лишено функций по контролю и надзору.

Системная оценка приведенных положений федерального и регионального законодательства свидетельствует о законности выводов суда апелляционной инстанции о том, что в рамках размещения заказов агентство главного распорядителя средств бюджета не только утверждает проект государственного контракта в части обеспечения заявленной потребности бюджетными ассигнованиями, но также отвечает за содержательную часть конкурсной документации (сведения заявки). При этом конкурсное агентство не наделено полномочиями на совершение действий по разработке, утверждению и согласованию конкурсной документации в части, касающейся содержания заявки, технического задания и проекта государственного контракта.

В данном случае конкурсная документация утверждена уполномоченным должностным лицом конкурсного агентства только в части, касающейся организации и проведения торгов, за исключением положений, содержащихся в утвержденных государственным заказчиком заявке и проекте государственного контракта (том дела II, лист 1).

Таким образом, апелляционный суд правомерно счел, что в отношении конкурсного агентства заявленные требования не подлежат удовлетворению (ввиду отсутствия у него соответствующих полномочий).

В то же время материалами дела не подтверждается, что проект государственного контракта своевременно утвержден руководителем агентства главного распорядителя средств бюджета с теми или иными оговорками, свидетельствующими о правомерном стремлении агентства изменить предмет торгов с целью исключить констатированное судами нарушение антимонопольного запрета (статья 17 Закона N 135-ФЗ).

Суды правомерно и обоснованно отклонили доводы агентства о допустимом объединении в один лот услуги по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами и услуги по обеспечению их наркотическими средствами и психотропными веществами.

Антимонопольные требования к торгам закреплены в статье 17 Закона о защите конкуренции.

При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (части 1 - 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ).

В рассматриваемом случае в конкурсной документации предусмотрено, что предметом государственного контракта является оказание услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными препаратами, в том числе наркотическими средствами и психотропными веществами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов в соответствии со ст. 6.2 Закона N 178-ФЗ.

При решении вопроса о наличии в действиях ответчиков нарушения статьи 17 Закона N 135-ФЗ суды правомерно исходили из следующего.

Правовые основы государственной политики в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также в области противодействия их незаконному обороту в целях охраны здоровья граждан, государственной и общественной безопасности установлены Законом N 3-ФЗ.

Согласно положениям статей 1 и 2 Закона N 3-ФЗ под распределением наркотических средств, психотропных веществ понимаются действия, в результате которых в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации, конкретные юридические лица получают в установленных для них размерах конкретные наркотические средства или психотропные вещества для осуществления оборота наркотических средств или психотропных веществ. Наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, подлежащие контролю в Российской Федерации, в зависимости от применяемых государством мер контроля, вносятся в списки: список наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (Список I); список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля (Список II); список психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых допускается исключение некоторых мер контроля (Список III).

В соответствии с пунктом 1 статьи 25 Закона N 3-ФЗ отпуск наркотических средств и психотропных веществ физическим лицам производится только в аптечных организациях и учреждениях здравоохранения при наличии у них лицензии на указанный вид деятельности.

Правила распределения, отпуска и реализации наркотических средств и психотропных веществ утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 26.07.2010 N 558.

Указанными Правилами (пункт 2) предусмотрено, что распределение наркотических средств и психотропных веществ осуществляется государственными унитарными предприятиями и государственными учреждениями при наличии у них лицензии на деятельность, связанную с оборотом наркотических средств и психотропных веществ с правом их распределения (далее - уполномоченные организации).

Согласно пункту 3 названных Правил уполномоченные организации осуществляют распределение наркотических средств и психотропных веществ конкретным юридическим лицам, подведомственным федеральным органам исполнительной власти, и юридическим лицам, зарегистрированным на территории субъекта Российской Федерации (далее - юридические лица), для отпуска, реализации, использования в медицинских и иных целях наркотических средств и психотропных веществ при наличии у юридических лиц лицензий на соответствующие виды деятельности.

Отпуск и реализация наркотических средств и психотропных веществ осуществляются юридическими лицами при наличии у них лицензии на деятельность, связанную с оборотом наркотических средств и психотропных веществ с правом их отпуска и (или) реализации (пункт 17 означенных Правил).

В соответствии с пунктами 18 и 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" такие виды деятельности, как оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, культивирование наркосодержащих растений и фармацевтическая деятельность подлежат лицензированию.

По настоящему делу судами установлено, что ООО "БСС" не имеет лицензии на осуществление деятельности по обороту наркотических средств и психотропных веществ, но располагает лицензией от 15.05.2009 N ФС-99-02-000667 на осуществление фармацевтической деятельности (том дела III, листы 8 - 10).

При таких обстоятельствах, верно оценив положения конкурсной документации, включая проект государственного контракта и специфику предмета торгов, статус общества, полномочия агентства главного распорядителя средств бюджета, ТФОМС и Минздрава, суды обоснованно признали, что объединение в предмете торгов лекарственных препаратов, наркотических средств и психотропных веществ нарушает статью 17 Закона о защите конкуренции. Оспариваемые действия этих ответчиков и положения конкурсной документации незаконно ограничивают количество лиц, имеющих возможность принять участие в конкурсе, оказать соответствующие услуги, лишают общество права участвовать в таком конкурсе. Они не согласуются с комплексными целями правового регулирования размещения заказов и антимонопольного регулирования (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ и часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ), нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основания для изменения либо отмены обжалуемого постановления апелляционной инстанции отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2012 по делу N А21-9543/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

А.В. Асмыкович Л.Б. Мунтян