Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 февраля 2013 г. N Ф07-64/13 по делу N А05-6076/2012

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Морозовой Н.А., судей Блиновой Л.В., Журавлевой О.Р.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Быстрое питание" Бурковской О.С. (доверенность от 08.06.2012 N 29 АА 0216820), от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску Дроздова М.А. (доверенность от 29.12.2012 N 2.608/040872),

рассмотрев 19.02.2013 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску на решение Арбитражного суда Архангельской области от 15.08.2012 (судья Шишова Л.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2012 (судьи Ралько О.Б., Пестерева О.Ю., Тарасова О.А.) по делу N А05-6076/2012,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Быстрое питание", место нахождения: 163002, город Архангельск, набережная Северной Двины, дом 14, корпус 2, ОГРН 1052901196886 (далее - ООО "Быстрое питание", Общество), обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску, место нахождения: 163000, город Архангельск, улица Логинова, дом 29, ОГРН 1042900051094 (далее - Инспекция), от 24.02.2012 N 2.20-16/4 в части доначисления 3 216 685 руб. налога по упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), начисления 405 806 руб. пеней за нарушение срока уплаты этого налога и привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде взыскания 643 337 руб. штрафа.

Решением суда первой инстанции от 15.08.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 08.11.2012, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и на нарушение ими норм процессуального законодательства, просит обжалуемые судебные акты отменить и вынести новое решение - об отказе Обществу в удовлетворении заявления.

Податель жалобы утверждает, что в проверенном периоде Общество не являлось плательщиком единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) с доходов от оказания услуг общественного питания через кафе "Большой Куш", поскольку используемая площадь зала обслуживания посетителей составляла более 150 кв.м.

В отзыве на кассационную жалобе ООО "Быстрое питание", считая принятые судами решение и постановление законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, а жалобу налогового органа - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы кассационной жалобы, а представитель Общества возражал против ее удовлетворения по мотивам, приведенным в отзыве.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания и перечисления) Обществом в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010. По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 20.01.2012 N 2.22-19/2ДСП и с учетом представленных налогоплательщиком возражений принято решение от 24.02.2012 N 2.20-16/4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением Обществу предложено уплатить 3 216 685 руб. недоимки по налогу по УСН и 7265 руб. недоимки по налогу на доходы физических лиц, а также 408 934 руб. пеней, начисленных за нарушение срока уплаты этих налогов. Кроме того, Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и статьей 123 НК РФ, в виде взыскания штрафа в общей сумме 644 790 руб.

Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу решением от 12.04.2012 N 07-10/1/04545 оставило без удовлетворения апелляционное заявление налогоплательщика, поданное в административном порядке.

ООО "Быстрое питание" оспорило в части решение Инспекции в арбитражном суде.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявление налогоплательщика.

Кассационная инстанция, рассмотрев материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Из материалов дела следует, что в 2008 - 2010 годах Общество оказывало услуги общественного питания в кафе "Большой Куш", расположенном на 1-м этаже здания по адресу: город Архангельск, Воскресенская улица, дом 9.

Это помещение предоставлено ООО "Быстрое питание" во временное пользование по договорам аренды от 01.12.2008 N 33, от 01.11.2009 N 8 и от 01.10.2010 N 11, заключенным с открытым акционерным обществом "Архрыбсбыт" (далее - ОАО "Архрыбсбыт"), согласно которым в целях организации деятельности кафе "Большой Куш" Общество арендует нежилое помещение в здании магазина "Океан" площадью 147 кв.м (в договорах помещение поименовано как торговый зал N 1). В соответствии с пунктом 1.3 договоров помещение передано в аренду без относящихся к нему принадлежностей и документов (технического паспорта и т.п.). Как указано в приложении N 2 к договорам аренды, Обществу передан в пользование зал, площадь которого на экспликации указана в размере 147,26 кв.м.

В кафе "Большой Куш" ООО "Быстрое питание" организована детская комната (площадь которого по данным заявителя 12,56 кв.м.). Это помещение находилось в пользовании Общества на основании заключенного с иным контрагентом - обществом с ограниченной ответственностью "Коннект" (далее - ООО "Коннект") договора субаренды от 01.12.2008.

Считая себя плательщиком ЕНВД по виду деятельности - оказание услуг общественного питания, Общество представляло в налоговый орган в установленные сроки декларации по этому налогу за IV квартал 2008 года и I - IV кварталы 2009 - 2010 годы. В этих декларациях при расчете налоговой базы Общество указало физический показатель - 147 кв.м. как площадь зала обслуживания посетителей, исходя из условий договора аренды.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция признала неправомерной уплату Обществом ЕНВД по виду деятельности - оказание услуг общественного питания через кафе "Большой Куш", поскольку по результатам проведенных ею замеров площадь зала обслуживания посетителей в кафе превышает 150 кв.м.

По мнению налогового органа, фактически Общество использовало для организации общественного питания арендуемые помещения у двух контрагентов зал обслуживания посетителей размером 166,79 кв.м. При определении площади зала обслуживания посетителей Инспекцией учтены: площадь "квадрата у входа" - 1,42 кв.м (0,99х1,43); площадь части зала от входа до окна - 2,28 кв.м (0,31x7,37); площадь от окна до линии раздачи - 153,55 кв.м (17,71x8,67), в том числе площадь между бывшими витражами ("подоконник" высотой 10 см от пола) - 10,63 кв.м (17,71x0,6); площадь детской комнаты "без угла" - 9,54 кв.м (2,99x3,19).

В решении от 24.02.2012 N 2.20-16/4 Инспекция в обоснование своей позиции указала на то, что основным документом, подтверждающим площадь объекта организации общественного питания, используемой и предназначенной для потребления пищи, является инвентаризационный документ. Согласно составленным по состоянию на 29.12.2008 техническому паспорту и плану помещения, расположенного по адресу: город Архангельск, Воскресенская улица, дом 9, площадь зала для посетителей N 1 составляет 213,7 кв.м и определена с учетом площади демонтированного внутреннего витража. Однако Общество не включило полезную площадь, освободившуюся в результате демонтажа витража, в расчет общей площади зала обслуживания. Зона получения пищи и сервировки включена налоговым органом в площадь зала обслуживания посетителей, поскольку ни в договорах аренды (субаренды), ни в техническом паспорте указанная зона не выделена в отдельную, конструктивно обособленную функциональную зону, а отнесена к площади обеденного зала, следовательно, должна быть учтена. Зона "подоконника" учтена при расчете площади зала обслуживания посетителей со ссылкой на порядок измерения помещений, изложенный в Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной приказом Министерства Российской Федерации по земельной политике, строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 04.08.1998 N 37. В площадь зала обслуживания посетителей также включены так называемые "квадрат у входа" и "окна до линии раздачи", поскольку указанные площади расположены в зале и, соответственно, задействованы в обслуживании посетителей.

Исследовав и оценив представленные сторонами в материалы дела документы, суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что в 2008 - 2010 годах Общество использовало для организации общественного питания арендуемые помещения с площадью зала обслуживания посетителей 139,53 кв.м., а потому по спорному виду деятельности заявитель правомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД.

Пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог на вмененный доход не применяется.

Следовательно, перевод налогоплательщиков (организаций и индивидуальных предпринимателей), оказывающих услуги общественного питания, на систему налогообложения в виде ЕНВД поставлен в зависимость от размера такого физического показателя как площадь зала обслуживания посетителей.

Общество в ходе рассмотрения дела в судах не оспаривало обоснованность включения Инспекцией в площадь зала обслуживания посетителей зону приема пищи площадью 126,32 кв.м и зону развлечений (детскую комнату) площадью 13,21 кв.м (том дела 2, лист 107). Замеры этих площадей произведены Обществом самостоятельно. Налоговый орган возражений относительно этих замеров не заявил.

Однако ООО "Быстрое питание" возражало против включения в площадь зала обслуживания посетителей: часть зоны ожидания (в решении налогового органа указано "квадрат у входа") - 1,42 кв.м; зону получения и сервировки пищи (в решении - "место раздачи") - 14,93 кв.м; "подоконник" - 10,63 кв.м. Заявитель полагает, что у Инспекции не имелось достаточных оснований относить спорные площади к залу обслуживания посетителей, поскольку указанные зоны не предназначены ни для приема пищи, ни для проведения досуга.

Оценив в соответствии со статьями 67, 68 и 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суды обеих инстанций согласились с позиций Общества.

Инспекция в кассационной жалобе утверждает, что суды в решении и постановлении не привели мотивы, по которым они отклонили ее довод относительно отсутствия у налогоплательщика возможности самостоятельно проводить замер площади спорного помещения. Кроме того, по мнению налогового органа, суды оставили без внимания, что площадь зала обслуживания посетителей должна определяться исключительно на основании правоустанавливающих и инвентаризационных документов, относящихся к спорному периоду.

Эти утверждения налогового органа не соответствует как содержанию обжалуемых судебных актов, так и фактическим обстоятельствам, установленным судами, а также имеющимся в деле документам.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что в сентябре - декабре 2008 года была произведена реконструкция нежилого помещения, расположенного на 1-м этаже здания по улице Воскресенской, дом 7 (9), в ходе которой были убраны стены, старые двойные оконные витражи и установлены новые стеклопакеты.

Из письма Федерального государственного унитарного предприятия (далее - ФГУП) "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" от 09.12.2011 N ф-29/08-01-07/424 следует, что по заявке ОАО "Архрыбсбыт" 29.12.2008 произведена техническая инвентаризации нежилых помещений и выдан технический паспорт на нежилое помещение. В ходе проведенной инвентаризации выявлена реконструкция нежилых помещений.

В соответствии с техническим паспортом нежилого помещения, расположенного по улице Воскресенской, дом 7 (9), с экспликацией по состоянию на 29.12.2008 площадь обеденного зала составляет 213,7 кв.м (на поэтажном плане помещение N 73), площадь игровой комнаты 12,1 кв.м (на поэтажном плане помещение N 76).

Однако, по договорам от 01.12.2008 N 33, от 01.11.2009 N 8 и от 01.10.2010 N 11, заключенным с ОАО "Архрыбсбыт", Обществу для организации деятельности кафе "Большой Куш" передано было в аренду нежилое помещение площадью 147 кв.м.

Материалами дела подтверждается, что кафе "Большой Куш" относится к предприятиям общественного питания с самообслуживанием.

Согласно составленным Инспекцией протоколам осмотра от 30.11.2011 N 222-19/79 и от 22.12 2011 N 222-19/81 линия раздачи, то есть зона получения пищи и сервировки, отгорожена от зоны приема пищи металлической трубой длиной 9,3 м; ширина места раздачи 1 м, длина 14,84 м.

В зале обслуживания посетителей находится 66 посадочных мест. На месте демонтированного витража в период проверки находится подоконник (ширина 60 см, высота 10 см от пола), на подоконник установлены радиаторы отопления, над подоконником размещаются светильники.

Статьей 346.27 НК РФ определено, что под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, проведения досуга (рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные), а под услугами общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, по проведению досуга.

В соответствии с ГОСТом Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", утвержденным постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 N 35, под залом общественного питания понимается специально оборудованное помещение, предназначенное для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции, вместимость зала определяется его способностью одновременно вмещать предусмотренное нормативами число потребителей, выраженной числом посадочных мест. Раздача - это специально оборудованное помещение, часть зала или производственного помещения предприятия, предназначенные для комплектования и отпуска готовой кулинарной продукции и кондитерских изделий потребителям или официантам.

Площадь зала обслуживания посетителей определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (абзац 23 статьи 346.27 НК РФ). К ним относятся любые имеющиеся у налогоплательщика документы, которые содержат информацию:

- о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений объекта общественного питания;

- о праве пользования данным объектом.

В числе названных документов могут быть договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие (абзац 24 статьи 346.27 НК РФ).

Проанализировав указанные нормы, суды пришли к правильному выводу о том, что в зал обслуживания посетителей должны включаться площади, используемые исключительно для потребления пищи и проведения досуга. Иначе говоря, иные площади (вне зависимости, находятся они или нет в общем зале или в отдельных помещениях), например, кухня, зона раздачи, место кассира и т.д., в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения ЕНВД включаться не должны.

Этот вывод судов соответствует позиции Министерства финансов Российской Федерации, изложенной в письмах от 21.03.2008 N 03-11-04/3/143, от 18.06.2008 N 03-11-04/3/283 и от 03.02.2009 N 03-11-06/3/19.

Поскольку площадь зала обслуживания посетителей включает в себя только ту площадь, которая непосредственно предназначена для потребления пищи и проведения досуга, следует признать обоснованным вывод судов о том, что зона получения и сервировки пищи (в решении налогового органа указано "место раздачи"), площадь подоконника и зона "квадрат у входа" не могут относиться к залу обслуживания посетителей.

Более того, сам налоговый орган в ходе осмотра установил, что место раздачи отгорожено от зала обслуживания посетителей, площадь подоконника использована для установки радиаторов отопления, над подоконником также размещены светильники, "квадрат у входа" расположен при входе в здание кафе фактически в коридоре, который не является частью зала обслуживания посетителей.

Кассационная инстанция отмечает, что все доводы налогового органа об использовании налогоплательщиком площади зала обслуживания посетителей в больших размерах, чем это определено договором аренды, основаны не на документах, а на произведенных ответчиком замерах и на утверждении об использовании заявителем каких-то других частей нежилого помещения с иным функциональным назначением.

Однако доказательств, в том числе и документов, названных в статье 346.27 НК РФ и опровергающих вывод судов о том, что Общество использовало для оказания услуг общественного питания помещение с площадью зала обслуживания посетителей в размере менее 150 кв.м, то есть согласно договору аренды, Инспекция в материалы дела не представила.

Приведенные в кассационной жалобе доводы налогового органа не свидетельствуют о неправильном применении судами двух инстанций норм материального прав к конкретным обстоятельствам дела. Поэтому оснований для отмены (изменения) обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы Инспекции кассационная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 15.08.2012 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2012 по делу N А05-6076/2012 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Л.В. Блинова О.Р. Журавлева