Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 декабря 2015 г. N Ф07-647/15 по делу N А21-1844/2015

14 декабря 2015 г.

Дело N А21-1844/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Любченко И.С., судей Асмыковича А.В. и Кудина А.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "ТрампЛин" Егорова В.С. (доверенность от 13.04.2015), от общества с ограниченной ответственностью "Тандэм" Швец М.В. (доверенность от 01.12.2015),

рассмотрев 07.12.2015 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тандэм" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015 по делу N А21-1844/2015 (судьи Есипова О.И., Зотеева Л.В., Толкунов В.М.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ТрампЛин" (место нахождения: 236000, город Калининград, улица У.Громовой, дом 125, офис 104, ОГРН 1093925001895, ИНН 3907203671; далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением о признании незаконными действий муниципального казенного учреждения "Калининградская служба заказчика" (место нахождения: 236040, город Калининград, улица подполковника Иванникова, дом 1, ОГРН 1053900205040, ИНН 3904072156; далее - Учреждение) по заключению с обществом с ограниченной ответственностью "Тандэм" (место нахождения: 236034, город Калининград, улица Дзержинского, дом 42, офис 7, ОГРН 1103925000024, ИНН 3906214688; далее - ООО "Тандэм") муниципального контракта от 31.12.2014 N 156/2014 и признании недействительным названного контракта, а также о признании ООО "Тандэм" уклонившимся от заключения контракта и понуждении Учреждения заключить муниципальный контракт с Обществом в течение десяти дней с момента вступления судебного акта в законную силу по настоящему спору.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Гермес" (место нахождения: 236010, город Калининград, Адмиральская улица, дом 17, ОГРН 1073905015777, ИНН 3904088460; далее - ООО "Гермес").

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 30.04.2015 (судья Сычевская С.Н.) Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015 решение суда первой инстанции отменено в части отказа в признании действий Учреждения незаконными и муниципального контракта недействительным, действия Учреждения по заключению контракта от 31.12.2014 N 156/2014 признаны незаконными, а контракт - недействительным. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ООО "Тандэм" просит отменить постановление от 13.08.2015 и оставить в силе решение от 30.04.2015, ссылаясь на несоответствие выводов суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам. По мнению подателя жалобы, "признание судом апелляционной инстанции контракта недействительным не позволит восстановить права истца как добросовестного субъекта спорных правоотношений, а также обеспечить баланс частных и публичных интересов".

В судебном заседании представитель ООО "Тандэм" поддержал доводы жалобы, а представитель Общества возражал против ее удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Учреждение и ООО "Гермес" о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что Учреждение (заказчик) 26.11.2014 разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет извещение N 0335300000214000959 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по санитарному содержанию городских территорий Московского района города Калининграда, расположенных в границах кварталов жилой застройки Ленинский проспект - Портовая улица - Киевская улица - улица Суворова - поселок Прибрежный - поселок Суворово - поселок Чайковского, в том числе сбор и вывоз мусора, в 2015 - 2017 годах и документацию об аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 25 784 417 руб. 73 коп.

Согласно пункту 17.1 раздела 1 "Размер обеспечения исполнения контракта" аукционной документации обеспечение исполнения контракта составляет 2 578 441 руб. 77 коп. (10% от начальной (максимальной) цены контракта).

Победителем названного аукциона признано ООО "Тандэм", предложившее наиболее низкую цену контракта (20 721 664 руб. 30 коп.), второе место присвоено Обществу, которое предложило цену контракта 20 850 586 руб. 39 коп., третье - ООО "Гермес" (протокол подведения итогов аукциона от 18.12.2014 N 0335300000214000959/2).

22.12.2014 Учреждение (заказчик) разместило в единой информационной системе проект контракта. ООО "Тандэм" 29.12.2014 направило заказчику протокол разногласий, где известило о применении упрощенной системы налогообложения и изменении адреса электронной почты.

29.12.2014 Учреждение повторно сформировало проект муниципального контракта с учетом протокола разногласий и 30.12.2014 ООО "Тандэм" подписало контракт, предоставив обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии от 25.12.2014 N 07/OGR/5145249, выданной ЗАО "ЮниКредит Банк".

31.12.2014 Учреждение заключило с ООО "Тандем" муниципальный контракт N 156/2014.

Однако после заключения названного контракта Учреждением выявлено, что предоставленная ООО "Тандэм" при подписании контракта банковская гарантия от 25.12.2014 N 07/OGR/5145249 отсутствует в реестре банковских гарантий, а потому в письме от 12.01.2015 N 10/сз-и заказчик предложил ООО "Тандэм" предоставить банковскую гарантию, соответствующую нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

ООО "Тандэм" направило в адрес Учреждения письмо от 14.01.2015 N 003 о невозможности предоставить оригинал банковской гарантии, в котором просило изменить способ обеспечения исполнения муниципального контракта путем внесения денежных средств на счет заказчика.

На основании обращения Общества в антимонопольный орган проведена внеплановой проверка, по результатам которой Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области признало Учреждение нарушившим часть 7 статьи 70 Закона N 44-ФЗ (акт от 10.04.2015 N 08-кс), однако не выдало соответствующее предписание в связи с заключением контракта по результатам закупки.

Общество, считая действия заказчика по заключению муниципального контракта незаконными, обратилось в суд с вышеназванными исковыми требованиями об оспаривании аукциона и контракта.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, установил, что при заключении контракта Учреждение не проверило факт наличия предоставленной банковской гарантии в реестре банковских гарантий, вместе с тем посчитал, что формальный подход к применению части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ о непредоставлении обеспечения в данном случае неприменим.

Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил в части отказа в признании незаконными действий заказчика по заключению контракта и недействительным муниципального контракта, удовлетворив исковые требования Общества в названной части. При этом судом апелляционной инстанции установлено, что действия ООО "Тандэм" по предоставлению банковской гарантии не отвечают требованиям добросовестности, а действия Учреждения по заключению контракта от 31.12.2014 N 156/2014 являются незаконными. Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что в целях восстановления нарушенного права Общества, как участника аукциона и второго претендента на заключение контракта, не имеется препятствий для признания контракта от 31.12.2014 N 156/2014 недействительным и проведения нового аукциона по тому же предмету.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ (здесь и далее в редакции, действовавшей в спорный период - 31.12.2014) заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 названной статьи.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частями 4 и 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом, а в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В силу части 8 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. При этом одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий (часть 5 и пункт 1 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Указанная норма является императивной, подлежит неукоснительному соблюдению и наступление последствий не может быть поставлено в зависимость от виновности (невиновности) действий лица, предоставившего банковскую гарантию, не включенную в реестр банковских гарантий.

Заключение контракта по результатам электронного аукциона регламентируется положениями статьи 70 Закона N 44-ФЗ, из части 7 которой следует, что в течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

В соответствии с частью 14 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона.

Из приведенных нормативных положений следует, что заказчик не вправе заключить контракт по результатам электронного аукциона без предоставления победителем аукциона обеспечения исполнения контракта, если такое обеспечение предусмотрено.

Таким образом, имея второй номер по результатам подведения итогов спорного аукциона, Общество в случае законных действий заказчика (отказ от заключения контракта) являлось претендентом на заключение контракта с Учреждением, а потому заключением оспариваемого муниципального контракта были нарушены права и законные интересы истца на заключение контракта по выполнению работ по санитарному содержанию городских территорий.

Более того, исковые требования Общества признаны Учреждением в суде апелляционной инстанции, что допустимо в силу части 3 статьи 49 АПК РФ, согласно которой ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично (л.д. 15-17, том 3).

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил, что ООО "Тандэм" (победитель спорного аукциона) в качестве обеспечения исполнения контракта предоставило банковскую гарантию от 25.12.2014 N 07/OGR/5145249, выданную ЗАО "ЮниКредит Банк", которая в реестр банковских гарантий не включена, а потому на момент заключения оспариваемого контракта обеспечение его исполнения участником закупки не было представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод о том, что действия Учреждения по заключению муниципального контракта N 156/2014 незаконны, поскольку заказчик создал ООО "Тандэм" преимущественные условия участия в торгах, выразившееся в заключении контракта в отсутствие предоставленного обеспечения его исполнения, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В силу части 4 статьи 17 Закона N 135-ФЗ нарушение правил, установленных названной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными.

Учитывая специфику оспариваемого контракта, предмет которого не связан с конечным результатом, а определяется систематическим выполнением работ по санитарному содержанию городских территорий, срок его действия (до 31.12.2017), несоответствующее требованиям закона и недобросовестное поведение ответчиков при заключении контракта, признание исковых требований одним из ответчиков, суд апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод о том, что в целях восстановления нарушенных прав истца как участника аукциона не имеется препятствий для признания контракта недействительным и проведения нового аукциона по тому же предмету с тем же сроком окончания контракта.

При этом иной подход, исключающий возможность признания недействительным заключенного с нарушением действующего законодательства контракта, как правильной указал суд апелляционной инстанции, поощряет недобросовестность участников закупки, убеждает их в необязательности соблюдения требований Закона N 44-ФЗ и аукционной документации, создает преимущества отдельным участникам, при этом достигается результат аукциона - заключение муниципального контракта, что не отвечает целям и задачам Закона N 44-ФЗ.

Доводы подателя жалобы не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции как противоречащие вышеназванным нормам права и обстоятельствам настоящего дела, поскольку, как правильно установил суд апелляционной инстанции, в целях восстановления нарушенных прав Общества не имеется препятствий для признания контракта недействительным и проведения нового аукциона по тому же предмету с тем же сроком действия контракта (2017 год).

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы суда основаны на имеющихся в деле доказательствах, а потому кассационная инстанция, исходя из полномочий, установленных статьей 287 АПК РФ, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015 по делу N А21-1844/2015 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тандэм" - без удовлетворения.

Председательствующий

И.С. Любченко

Судьи

А.В. Асмыкович А.Г. Кудин