Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2015 г. N 13АП-15922/15

г. Санкт-Петербург

13 августа 2015 г.

Дело N А21-1844/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Есиповой О.И.

судей Зотеевой Л.В., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Цубановой К.А.

при участии в заседании:

от истца: Егоров В.С. - по доверенности от 13.04.2015;

от ответчика 1: Саламатина И.В. - по доверенности от 20.03.2015 N 6;

от ответчика 2: не явился, извещен;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15922/2015) Общества с ограниченной ответственностью "ТрампЛин" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.04.2015 по делу N А21-1844/2015 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по иску ООО "ТрампЛин", место нахождения: 236000, Калининградская область, г. Калининград, ул. У.Громовой, д. 125, офис 104, ОГРН 1093925001895,

к ООО "Тандэм", место нахождения: 236034, Калининградская область, г. Калининград, ул. Дзержинского, д. 42, офис 7, ОГРН 1103925000024,

к МКУ "Калининградская служба заказчика", место нахождения: 236040, Калининградская область, г. Калининград, ул. Подполковника Иванникова, д. 1, ОГРН 1053900205040,

3-е лицо: ООО "Гермес"

о признании незаконными действий, признании недействительным муниципального контракта, о признании ООО "Тандэм" уклонившимся от заключения контракта, о понуждении заключить муниципальный контракт

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ТрампЛин" (далее - истец, Общество, ООО "ТрампЛин") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области к обществу с ограниченной ответственностью Тандэм", (далее - ответчик 1, ООО "Тандэм") и Муниципальному казенному учреждению "Калининградская служба заказчика" (далее - ответчик 2, Заказчик, Учреждение, МКУ "КСЗ") с исковым заявлением: о признании незаконными действий МКУ "Калининградская служба заказчика" и ООО "Тандэм" по заключению муниципального контракта N 156/2014; признании недействительным муниципального контракта N 156/2014; о признании ООО "Тандэм" уклонившимся от заключения контракта; о понуждении заключить муниципальный контракт с ООО "ТрампЛин" в течение 10 дней с момента вступления судебного акта в законную силу по настоящему спору.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Гермес" (далее - третье лицо, ООО "Гермес").

Решением суда от 30.04.2015 в удовлетворении исковых требований ООО "ТрампЛин" отказано в полном объеме.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, просит отменить судебный акт и удовлетворить исковые требования. Податель жалобы указал, что Учреждению уже при заключении контракта 31.12.2014 было известно об отсутствии информации о представленной ООО "Тандэм" банковской гарантии в реестре банковских гарантий; ООО "Тандэм" действовало недобросовестно; контракт N 156/2014 не исполнен, что не препятствует восстановлению нарушенного права Общества; ООО "ТрампЛин" является заинтересованным лицом в разрешении настоящего спора и вправе требовать защиты своего нарушенного права в суде; истец не требовал расторжения контракта, поскольку не является стороной контракта, а обратился с иском о признании контракта недействительным.

В судебном заседании представитель ООО "ТрампЛин" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО ""Тандэм" возражала против ее удовлетворения по изложенным в отзыве мотивам, просила оставить решение суда - без изменения.

МКУ "Калининградская служба заказчика" и ООО "Гермес", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В представленном отзыве МКУ "КСЗ" согласилось с доводом апелляционной жалобы о незаконности действий по заключению контракта, указав при этом, что в случае отказа от подписания контракта с ООО "Тандэм" предложение было бы направлено истцу, как участнику, занявшему второе место.

ООО "Гермес" согласились с доводами апелляционной жалобы, посчитав их обоснованными.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что 26.11.2014 года Учреждением - Заказчик на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - официальный сайт) размещены извещение N 0335300000214000959 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по санитарному содержанию городских территорий Московского района г. Калининграда, расположенных в границах кварталов жилой застройки Ленинский пр. - ул.Портовая - ул.Киевская - ул.Суворова - п.Прибрежный - п.Суворово - п.Чайковского, в том числе сбор и вывоз мусора, в 2015 -2017 гг. (далее - Аукцион) и документация об Аукционе.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 25 784 417,73 рублей.

Согласно пункту 17.1 раздела 1 "Размер обеспечения исполнения контракта" аукционной документации обеспечение исполнения контракта составляет 2 578 441,77 руб. (10% от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с протоколом от 18.12.2014 N 0335300000214000959/2 подведения итогов Аукциона победителем признано ООО "Тандэм", предложившее наиболее низкую цену контракта (20 721 664,30 рублей). Судом установлено, что второе место, ранжированное по результатам проведения Аукциона, присвоено ООО "ТрампЛин", третье место - ООО "Гермес".

22.12.2014 Заказчик в соответствии со статьей 70 Закона о контрактной системе разместил в единой информационной системе проект контракта.

29.12.2014 Учреждению (Заказчик) был направлен протокол разногласий, где ООО "Тандэм" извещало о применении упрощенной системы налогообложения и изменении адреса электронной почты.

Заказчик 29.12.2014 повторно сформировал проект муниципального контракта с учетом протокола разногласий.

30.12.2014 ООО "Тандэм" подписало муниципальный контракт по результатам Аукциона и предоставило обеспечение исполнения муниципального контракта в виде банковской гарантии от 25.12.2014 N 07/OGR/5145249, выданной ЗАО "ЮниКредит Банк".

31.12.2014 Учреждением заключен муниципальный контракт.

После заключения контракта Учреждением было выявлено, что представленная Обществом при подписании контракта банковская гарантия от 25.12.2014 N 07/OGR/5145249 отсутствует в реестре банковских гарантий и письмом от 12.05.2015 Обществу было предложено представить ее оригинал.

Как указывает Учреждение, специалисту, допустившему ненадлежащее юридическое сопровождение процесса заключения муниципального контракта с ООО "Тандэм", приказом от 31.12.2014 N 150/к объявлено замечание.

Письмом от 14.01.2015 исх.N 003 Общество уведомило заказчика о невозможности представить оригинал банковской гарантии, и попросило Заказчика изменить обеспечение исполнения муниципального контракта на "внесение денежных средств на счет Заказчика".

Денежные средства Обществом были внесены 15.01.2015 года (подтверждается платежным поручением от 15.01.2015 N 7 и выпиской из лицевого счета для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение N 05353021580 от 15.01.2015).

Учреждение (Заказчик) признало наличие со стороны ООО "Тандэм" обеспечения исполнения контракта в виде внесения денежных средств.

ООО "Тандэм" письменно сообщило Учреждению (Заказчику) о том, что обратилось в Управление экономической безопасности и противодействия коррупции УМВД по Калининградской области с заявлением о проведении проверки по факту невыдачи банковской гарантии ЗАО "ЮниКредитБанк" и мошеннических действий посреднической организации, занимающейся вопросом выдачи названной банковской гарантии.

По результатам проведенной внеплановой проверки обращения ООО "ТрампЛин" Управлением Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области согласно акту от 10.04.2015 N 08-кс МКУ "Калининградская служба заказчика" признано нарушившим часть 7 статьи 70 Закона о контрактной системе (л.д.3-5 тома 2).

ООО "ТрампЛин", занявшее второе место по результатам проведения Аукциона, не согласившись с действиями ответчиков по заключению муниципального контракта, обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции установил, что при заключении контракта Учреждение не проверило наличия представленной банковской гарантии в реестре банковских гарантий, вместе с тем посчитал, что формальный подход к применению части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ о непредставлении обеспечения в данном случае неприменим и недопустим. Суд не установил в действиях ООО "Тандэм" недобросовестного поведения или злонамеренного уклонения от заключения контракта, исполнение контракта обеспечено путем внесения денежных средств на указанный заказчиком счет; денежные средства заказчику поступили в объеме, определенным аукционной документацией с указанием назначения платежа. Суд первой инстанции не усмотрел правовых оснований для признания недействительным заключенного контракта, а также посчитал, что истец не представил суду доказательств нарушения своих прав и законных интересов оспариваемым муниципальным контрактом, наличие неблагоприятных последствий, которые повлек названный муниципальный контракт.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, а также изложенные в отзывах позиции лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального права, соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, судебная коллегия находит решение суда подлежащим отмене части в силу следующего.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Порядок заключения контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме установлен статьей 70 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 названной статьи Закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Положениями аукционной документации об открытом аукционе предусмотрено обеспечение исполнения государственного контракта в виде предоставления банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный Заказчиком счет.

Согласно части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45).

В соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ (в действовавшей редакции) основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

Указанная норма является императивной, подлежит неукоснительному соблюдению и наступление последствий не может быть поставлено в зависимость от виновности (невиновности) действий лица, представившего банковскую гарантию, не поименованную в реестре банковских гарантий.

Вступая в правоотношения в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, ООО "Тандэм" должно было не только знать о предъявляемых требованиях, предусмотренных законодательством о закупках и аукционной документации, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований законодательства Российской Федерации.

Из размещенной на сайте ЗАО "ЮниКредит Банк" в сети Интернет информации следует, что банк с какими-либо посредническими организациями по выдаче гарантий не работает (л.д. 10 тома 1).

Не ознакомившись с условиями выдачи ЗАО "ЮниКредит Банк" банковской гарантии, не удостоверившись в наличии информации о ней в реестре банковских гарантий, ООО "Тандэм" представило полученный документ при подписании муниципального контракта, не проявив должную степень заботливости и осмотрительности, в связи с чем, по мнению суда апелляционной инстанции, обращение в дальнейшем в правоохранительные органы с заявлением о мошеннических действиях посредника в получении банковской гарантии, не может являться уважительной причиной, допускающей незаконные действия сторон при заключении контракта.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что предоставленная ООО "Тандэм" банковская гарантия в реестре банковских гарантий не значилась.

Таким образом, на момент заключения контракта участником закупки обеспечение исполнения контракта не было представлено (31.12.2014).

При таких обстоятельствах действия МКУ "Калининградская служба заказчика" по заключению муниципального контракта N 156/2014 следует признать незаконными, а действия Общества - не отвечающими требованиям добросовестности.

По результатам проведенной внеплановой проверки обращения ООО "ТрампЛин" Управлением Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области согласно акту от 10.04.2015 N 08-кс МКУ "Калининградская служба заказчика" признано нарушившим часть 7 статьи 70 Закона о контрактной системе (л.д.3-5 тома 2).

Представлением прокурора Ленинградского района Калининградской области от 17.04.2015 N 1056-ж-2015 Учреждению также указано на нарушение требований частей 8 и 10 статьи 45, части 7 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, пункта 12 статьи 7 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" и предложено безотлагательно рассмотреть настоящее представление, в месячный срок принять конкретные меры по устранению допущенных нарушений.

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контрактом, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона.

Таким образом, имея второй номер по результатам подведения итогов Аукциона, истец в случае законных действий Заказчика (отказ от заключения контракта) являлся претендентом на заключение контракта с МКУ "Калининградская служба заказчика", в связи с чем вопреки выводу суда первой инстанции заключением оспариваемого муниципального контракта были нарушены права и законные интересы истца на заключение контракта по выполнению работ по санитарному содержанию городских территорий, в том числе сбору и вывозу мусора.

Данные обстоятельства признаны МКУ "Калининградская служба заказчика" в отзыве на апелляционную жалобу.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в признании незаконными действий МКУ "Калининградская служба заказчика" по заключению муниципального контракта N 156/2014.

Суд апелляционной инстанции полагает, что своими незаконными действиями Учреждение создало ООО "Тандэм" как участнику торгов преимущественные условия участия в торгах, выразившееся в заключении договора в отсутствие представленного обеспечения его исполнения, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В силу части 4 статьи 17 Закона N 135-ФЗ нарушение правил, установленных названной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными.

Принимая во внимание специфику контракта (предмет которого не связан с конечным результатом, а определяется систематическим выполнением работ по по санитарному содержанию городских территорий), срок его действия - до 31.12.2017, недобросовестное поведение ответчиков при заключении контракта, учитывая, что ООО "Тандэм" выполняет работы по контракту, суд апелляционной инстанции полагает, что в целях восстановления нарушенных прав истца как участника аукциона не имеется препятствий для признания контракта недействительным и проведения нового аукциона по тому же предмету с тем же сроком окончания контракта.

Иной подход, исключающий возможность признания недействительным заключенного с нарушением действующего законодательства контракта, по мнению суда апелляционной инстанции, поощряет недобросовестность участников закупки, убеждает их в необязательности соблюдения требований Закона N 44-ФЗ и аукционной документации, создает преимущества отдельным участникам, при этом достигается результат аукциона - заключение муниципального контракта, что не отвечает целям и задачам Закона N 44-ФЗ.

Судебная коллегия согласна и с доводом апелляционной жалобы, что не являясь стороной контракта, ООО "ТрампЛин" не вправе обращаться с исковым требованием о расторжении контракта, в связи с чем им избран способ защиты права - признание контракта недействительным.

При таких обстоятельствах требования истца в части признания незаконными действий МКУ "Калининградская служба заказчика" по заключению муниципального контракта N 156/2014 и признании недействительным муниципального контрактаN 156/2014 судебная коллегия находит обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения оставшихся исковых требований, поскольку признание победителя торгов уклонившимся от заключения государственного контракта в силу пункта 14 статьи 70 Закона N 44-ФЗ возложено на Заказчика, а при сложившихся обстоятельствах требование о понуждении Учреждения заключить муниципальный контракт с ООО "ТрампЛин" на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации, не основан на нормах материального права.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ в части отказа в удовлетворении Обществу требований о признании незаконными действий МКУ "Калининградская служба заказчика" по заключению муниципального контракта N 156/2014 и признании недействительным муниципального контрактаN 156/2014 подлежит отмене с вынесением решения об их удовлетворении; в части признания победителя торгов уклонившимся от заключения государственного контракта и понуждении Учреждения заключить муниципальный контракт с ООО "ТрампЛин" - оставлению без изменения.

В силу части 2 статьи 110 АПК РФ судебные расходы суд апелляционной инстанции относит на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.04.2015 по делу N А21-1844/2015 в части отказа в признании действий Муниципального казенного учреждения "Калининградская служба заказчика" незаконными и муниципального контракта N156/2014 недействительным отменить.

Заявление Общества с ограниченной ответственностью "ТрампЛин" удовлетворить частично.

Признать действия Муниципального казенного учреждения "Калининградская служба заказчика" (236040, Калининградская область, г. Калининград, ул. Подполковника Иванникова, д. 1, ОГРН 1053900205040) по заключению муниципального контракта N 156/2014 незаконными.

Признать муниципальный контракт N 156/2014 недействительным.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ТрампЛин" - без удовлетворения.

Взыскать с Муниципального казенного учреждения "Калининградская служба заказчика" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТрампЛин" 10 500 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанциях.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Тандэм" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТрампЛин" 4 500 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанциях.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О. И. Есипова

Судьи

Л. В. Зотеева В. М. Толкунов