Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 сентября 2017 г. N Ф07-9198/17 по делу N А66-11162/2016

25 сентября 2017 г.

Дело N А66-11162/2016

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Кудина А.Г., Самсоновой Л.А.,

при участии от Правительства Тверской области Травкиной О.Н. (доверенность от 05.12.2016 N 66),

рассмотрев 18.09.2017 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 09.01.2017 (судья Белова А.Г.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2017 (судьи Мурахина Н.В., Докшина А.Ю., Потеева А.В.) по делу N А66-11162/2016,

установил:

Правительство Тверской области (место нахождения: 170100, г. Тверь, Советская ул., 44, ОГРН 1026900587702, ИНН 6905000054; далее - правительство) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением об оспаривании предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (место нахождения: 170100, г. Тверь, Советская ул., 23, ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; далее - управление, УФАС) от 20.07.2016 N 04-8/11-2230 ВФ о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерство здравоохранения Тверской области (место нахождения: 170100, г. Тверь, Советская ул., 23, ОГРН 1026900516246, ИНН 6905044950; далее - министерство), государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тверской области "Вышневолоцкая центральная районная больница" (место нахождения: 171163, Тверская обл., г. Вышний Волочек, Новгородская ул., 40, ОГРН 1026901601858, ИНН 6908000616; далее - ГБУЗ ТО "Вышневолоцкая ЦРБ"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тверской области "Кашинская центральная районная больница" (место нахождения: 171640, Тверская обл., г. Кашин, Вонжинская ул., 2, ОГРН 1026901662700, ИНН 6909000626; далее - ГБУЗ ТО "Кашинская ЦРБ"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тверской области "Кимрская центральная районная больница" (место нахождения: 171054, Тверская обл., г. Кимры, Борковское ш., 10, ОГРН 1026901659179, ИНН 6910013002; далее - ГБУЗ ТО "Кимрская ЦРБ"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тверской области "Конаковская центральная районная больница" (место нахождения: 171252, Тверская обл., г. Конаково, ул. Энергетиков, 32, ОГРН 1026901732824, ИНН 6911001994; далее - ГБУЗ ТО "Конаковская ЦРБ"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тверской области "Нелидовская центральная районная больница" (место нахождения: 172527, Тверская обл., г. Нелидово, Больничная ул., 4, ОГРН 1026901778727, ИНН 6912002430; далее - ГБУЗ ТО "Нелидовская ЦРБ"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тверской области "Осташковская центральная районная больница" (место нахождения: 172730, Тверская обл., г. Осташков, Ленинский пр., 117, ОГРН 1026901812101, ИНН 6913003877; далее - ГБУЗ ТО "Осташковская ЦРБ"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тверской области "Торжокская центральная районная больница" (место нахождения: 172010, Тверская обл., г. Торжок, Больничная ул., 30, ОГРН 1026901917745, ИНН 6915001280; далее - ГБУЗ ТО "Торжокская ЦРБ"), федеральное бюджетное учреждение здравоохранения "ЦМСЧ N 141" ФМБА России (место нахождения: 172730, Тверская обл. г. Удомля, ул. Энтузиастов, 13; далее - ФБУЗ "ЦМСЧ N 141"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тверской области "Областной центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями" (место нахождения: 170024, г. Тверь, ул. 50 лет Октября, 2, 2, ОГРН 1026900553558, ИНН 6904017016; далее - ГБУЗ ТО "ОЦ СПИД"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тверской области "Центр специализированных видов медицинской помощи имени В.П. Аваева" (место нахождения: 170006, г. Тверь, ул. Софьи Перовской, 56, ОГРН 1026900589572, ИНН 6905002904; далее - ГБУЗ "Центр им. В.П. Аваева"), государственное бюджетное учреждение здравоохранение Тверской области "Бологовская центральная районная больница" (место нахождения: 171071, Тверская обл., г. Бологое, ул. Красная горка, 1, ОГРН 1026901604157, ИНН 6907000187; далее - ГБУЗ ТО "Бологовская ЦРБ").

В порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в деле участвует Прокуратура Тверской области (место нахождения: 170100, г. Тверь, Симеоновская ул., 27, ОГРН 1026900569662, ИНН 6905000777; далее - прокуратура).

Решением суда от 09.01.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 15.05.2017, заявление правительства удовлетворено; оспариваемое предупреждение УФАС признано недействительным.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права. УФАС указывает, что оспариваемое предупреждение выдано правительству в раках исполнения поручения прокуратуры и содержит подробное описание признаков нарушения антимонопольного законодательства; учитывая, что правительство уклонилось от обоснования сокращения перечня медицинских учреждений, имеющих право оказывать возмездные услуги по освидетельствованию (с 10 до 1), соответствующее федеральное законодательство не изменялось, а срок рассмотрения поручения прокуратуры истекал, управление в порядке статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции, Закон) выдало правительству предупреждение, поскольку имелись признаки ограничения конкуренции (признаки нарушения антимонопольного запрета, части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ).

Представители УФАС, прокуратуры, министерства и иных третьих лиц - ГБУЗ ТО "Вышневолоцкая ЦРБ", ГБУЗ ТО "Кашинская ЦРБ", ГБУЗ ТО "Кимрская ЦРБ", ГБУЗ ТО "Конаковская ЦРБ", ГБУЗ ТО "Нелидовская ЦРБ", ГБУЗ ТО "Осташковская ЦРБ", ГБУЗ ТО "Торжокская ЦРБ", ФБУЗ "ЦМСЧ N 141", ГБУЗ ТО "ОЦ СПИД", ГБУЗ "Центр им. В.П. Аваева", ГБУЗ ТО "Бологовская ЦРБ", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представитель правительства отклонил доводы жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, в ходе выполнения поручения прокуратуры управление пришло к выводу о нарушении правительством пункта 5 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В связи с этим УФАС выдало правительству предупреждение от 20.07.2016 N 04-8/11-2230 ВФ о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Признаки нарушения антимонопольного запрета, по мнению управления, усматриваются ввиду следующего.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) проводится медицинское освидетельствование иностранных граждан с целью получения патента на право трудоустройства. Для этого иностранный гражданин, наряду с иными документами, должен представить сертификат об отсутствии у него ВИЧ-инфекции. Сертификат выдается медицинскими организациями, находящимися на территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом. Перечень таких медицинских организаций обязан установить высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации.

Реализуя означенные нормы, правительство постановлением от 23.12.2014 N 683-пп (далее - постановление N 683-пп) утвердило перечень медицинских организаций, уполномоченных на выдачу сертификата об отсутствии заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции), включив в него 11 медицинских организаций государственной системы здравоохранения.

Впоследствии постановлением правительства от 03.02.2016 N 40-пп (далее - постановление N 40-пп) в этот перечень внесены изменения и определена единственная медицинская организация, уполномоченная на выдачу на территории Тверской области такого сертификата - государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тверской области "Областной Центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями" (ГБУЗ ТО "ОЦ СПИД").

Согласно статье 7 Федерального закона от 30.03.1995 N 38-ФЗ "О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)" медицинское освидетельствование проводится в медицинских организациях и включает в себя в том числе, соответствующее лабораторное исследование, которое проводится на основании лицензии, предоставляемой в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Выдача официального документа о наличии или об отсутствии ВИЧ-инфекции у освидетельствуемого лица осуществляется только медицинскими организациями государственной или муниципальной системы здравоохранения.

Согласно Правилам проведения обязательного медицинского освидетельствования на выявление вируса иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 13.10.1995 N 1017, обязательное медицинское освидетельствование на выявление ВИЧ-инфекции проводится в медицинских учреждениях государственной и муниципальной систем здравоохранения, имеющих лицензию на проведение таких освидетельствований.

УФАС констатировало, что в Тверской области лицензии на право осуществления деятельности по освидетельствованию на ВИЧ-инфекцию выданы десяти государственным медицинским учреждениям. При этом ограничений для осуществления имеющими соответствующую лицензию государственными учреждениями здравоохранения деятельности по освидетельствованию на ВИЧ-инфекцию и выдачу сертификата законодательством не установлено; освидетельствование иностранных граждан с выдачей сертификата об отсутствии ВИЧ-инфекции производится на возмездной основе.

Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары (пункт 5 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ).

При решении вопроса о выдаче предупреждения антимонопольный орган оценил определенные доводы министерства, согласно которым в качестве нормативного правового акта, которым допускается ограничение перечня имеющих лицензию медицинских организаций государственной или муниципальной системы здравоохранения, с правом проводить на возмездной основе освидетельствование иностранных граждан и выдавать сертификаты об отсутствии ВИЧ-инфекции, указано постановление Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 11.01.2011 N 1 "Об утверждении СП 3.1.5.2826-10 "Профилактика ВИЧ-инфекции".

УФАС пришло к выводу, что означенные санитарные правила не содержат норму, закрепляющую исключительное право центров по профилактике и борьбе со СПИД проводить освидетельствование на СПИД и выдавать сертификаты об отсутствии ВИЧ-инфекции.

В связи с принятием правительством постановления N 40-пп девять государственных учреждений здравоохранения из десяти, имеющих соответствующие лицензии, лишены возможности оказывать платные услуги иностранным гражданам, выдавать соответствующие сертификаты и вынуждены доставлять в ГБУЗ ТО "ОЦ СПИД" биоматериал пациентов для исследования и получать от ГБУЗ ТО "ОЦ СПИД" сертификаты об отсутствии ВИЧ-инфекции.

Ограничение количества государственных учреждений здравоохранения из числа имеющих лицензии на соответствующие исследования, в отсутствие федеральных норм, которые закрепляют возможность такого ограничения, содержит признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Имеющееся в материалах дела адресованное правительству требование УФАС от 28.04.2016 N 04-16/1-1226 ВФ по сути является запросом о том, каким образом и по каким критериям проводился отбор медицинских организаций при вынесении постановления N 683-пп, каково обоснование исключения учреждений, оказывавших услуги до 03.02.2016 (до вынесения постановления N 40-пп).

Поскольку на требование УФАС от 28.04.2016 N 04-16/1-1226 ВФ от правительства не получено объективного обоснования вынесения постановления N 40-пп (внесения изменений в перечень учреждений, сокращения таковых до единственного), правительству на основании статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ выдано оспариваемое предупреждение.

Таковым правительство предупреждено о необходимости прекращения указанных действий путем отмены или внесения изменений в постановление N 40-пп либо совершения иных действий, устраняющих нарушение пункта 5 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции в срок до 22.09.2016. О выполнении предупреждения правительству необходимо сообщить в УФАС в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

Не согласившись с означенным предупреждением антимонопольного органа, правительство обратилось в арбитражный суд.

Суды исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и указали на отсутствие у антимонопольного органа в данном случае правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого предупреждения.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции считает, что выводы судебных инстанций (при должном выяснении ими обстоятельств дела) основаны на неправильном применении норм материального права, не отвечают задачам и целям антимонопольного контроля.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Институт предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, закреплен в антимонопольном законодательстве Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ (введена статья 39.1 Закона о защите конкуренции).

В целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (часть 1 статьи 39.1 Закона).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 названной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2 статьи 39.1 Закона).

Согласно части 4 статьи 39.1 Закона предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом. Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения. При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением (части 5 - 7 статьи 39.1 Закона).

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (часть 8 статьи 39.1 Закона).

Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждаются федеральным антимонопольным органом (часть 9 статьи 39.1 Закона).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также форма такого предупреждения.

При оценке правовой природы предупреждения, специфики судебного контроля в случае его оспаривания суды правильно обратили внимание на значимые позиции и выводы Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13 указано, что судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона N135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона N 135-ФЗ.

Аналогичная позиция сформирована в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

Оценив основания оспариваемого предупреждения и статус правительства как высшего постоянно действующего коллегиального исполнительного органа государственной власти Тверской области, наделенного общей компетенцией, осуществляющего исполнительно-распорядительную деятельность на всей территории Тверской области в соответствии с федеральным законодательством и законодательством Тверской области (статья 104 Устава Тверской области, части 1 и 2 статьи 1 Закона Тверской области от 02.08.2011 N 44-ЗО "О Правительстве Тверской области"), суды указали, что критерии и порядок включения медицинских организаций в рассматриваемый перечень не установлены на федеральном и региональном уровне; соответственно, правительством перечень медицинских организаций утвержден в силу императива, установленного подпунктом 5 пункта 2 статьи 13.3 Закона N 115-ФЗ.

В связи с этим суды также отметили, что при определении медицинских организаций, уполномоченных на выдачу документов (сертификата) для получения патента, правительство действовало в пределах предоставленной законом компетенции. Законодатель, предоставив соответствующее полномочие субъекту Российской Федерации, ввел именно форму утверждения перечня, а не заявительный порядок, который действует, например, при получении лицензии, тем самым дав дискреционные полномочия по самостоятельному определению в субъекте лиц, отвечающих за медицинское освидетельствование в целях безопасности (контроль за выявлением и распространением особо опасных заболеваний среди населения).

Оценив приказ Минздрава России от 29.06.2015 N 384н, суды сочли, что отдельный перечень медицинских организаций для выдачи патента не может дублировать сведения единого реестра лицензий, выданных Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзором), территориальными органами Росздравнадзора, а также органами государственной власти субъектов Российской Федерации при осуществлении переданного полномочия по лицензированию отдельных видов деятельности, включая медицинскую деятельность.

Таким образом, как указали суды, в данной сфере законодательно установлено исключение из общего правила, позволяющее высшему исполнительному органу государственной власти субъекта Российской Федерации самостоятельно определять перечень организаций, не руководствуясь при этом только наличием лицензии на соответствующий вид медицинской деятельности. Правительство не осуществляло при утверждении перечня как неправомерных действий, так и не допустило незаконного бездействия, необоснованно ограничивающих конкуренцию или создающих угрозу ее ограничения на рынке по осуществлению медицинского освидетельствования иностранных граждан, поскольку действовало в условиях дозволенных законодателем правил поведения.

Вместе с тем суды не учли следующее.

Реализация компетентным государственным органом своих дискреционных полномочий в любом случае исключает произвольный (абстрактный) подход и должна опираться на определенные объективные критерии, учитывая цели и задачи определенного правового регулирования. Иное противоречит основам конституционного строя Российской Федерации, основам правопорядка.

Следовательно, при отсутствии буквально отраженных нормативных критериев и четкой регламентации порядка включения медицинских организаций в рассматриваемый перечень на федеральном и (или) региональном уровне, правительство в любом случае не может не учитывать законные интересы всех участников регулируемых правоотношений в их сбалансированном варианте, игнорировать как цели и задачи правопорядка в сфере миграционной политики Российской Федерации, так и цели Закона о защите конкуренции, создание условий для эффективного функционирования значимых товарных рынков.

Целью оспариваемого в порядке главы 24 АПК РФ предупреждения как ненормативного правового акта, не направленного на окончательное решение вопроса о наличии в действиях (бездействии) правительства нарушения пункта 5 части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, является получение от правительства разумных (адекватных) объяснений порядка формирования перечня соответствующих медицинских организаций, исключения из него всех, кроме одного хозяйствующего субъекта.

При этом следует особо подчеркнуть, что на момент выдачи предупреждения в порядке статьи 39.1 Закона антимонопольный орган не располагал данными, позволяющими исключить предполагаемое нарушение антимонопольного запрета. Полученный запрос УФАС от 28.04.2016 N 04-16/1-1226 ВФ об основаниях сокращения перечня медицинских учреждений до одного правительство оставило без ответа (уклонилось от обоснования).

Вывод управления о наличии в рассматриваемой ситуации признаков нарушения правительством пункта 5 части 1 статьи 15 Закона является правильным.

Сокращение числа хозяйствующих субъектов является признаком ограничения конкуренции (пункт 17 статьи 4 Закона); возмездный характер рассматриваемых услуг по выдаче сертификата не оспаривается; все рассматриваемые государственные медицинские учреждения находятся и осуществляют свою деятельность на территории Тверской области; обязательность анализа соответствующего товарного рынка при вменении статьи 15 Закона о защите конкуренции на момент выдачи предупреждения не предполагалась (пункт 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федерального антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220); впоследствии соответствующие особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке нормативно предусмотрены, но после возбуждения антимонопольного производства, а не до его возбуждения (пункты 1.3, 10.7 упомянутого Порядка).

Суды констатировали, что при формировании и изменении перечня правительство руководствовалось не только правовыми актами, но и позицией компетентного уполномоченного органа в данной сфере - министерства. В частности, учитывалось, что в отличие от других медицинских организаций, ГБУЗ ТО "ОЦ СПИД" укомплектован всем необходимым диагностическим оборудованием, обладает возможностями осуществлять оба вида диагностических исследований биологического материала (скрининговое тестирование и референс-диагностику), является специализированным учреждением, что дает возможность снизить риск диагностических ошибок и повысить контроль над выявлением и распространением ВИЧ-инфекции.

В связи с этим необходимо отметить, что приведенные выше объяснения даны министерством лишь в рамках судебного разбирательства, после выдачи оспариваемого предупреждения. Их оценка не может ограничиваться лишь голословными заявлениями (утверждениями). Получив таковые после выдачи предупреждения, управление должно было в порядке части 8 статьи 39.1 Закона решить вопрос о выполнении предупреждения или возбуждении антимонопольного производства, проанализировав определенные доказательства, документы и мнения специалистов. Судебный контроль не может опережать антимонопольный, подменять его, опираясь на отсутствие надлежащей доказательственной базы.

Ссылка правительства в обоснование своих доводов на результаты рассмотрения дела N А55-28410/2015 не может быть принята во внимание ввиду иной фактической стороны этого дела (ином предмете доказывания) в сравнении с настоящим - при ином круге и статусе медицинских организаций - претендентов, ином этапе антимонопольного контроля (оспаривании не предупреждения, а решения антимонопольного органа о признании государственного органа нарушившим часть 1 статьи 15 Закона), а равно при включении государственным органом (Правительством Самарской области) в аналогичный перечень значительного числа медицинских организаций с четким обоснованием причин (критериев) их отбора.

Оспариваемое предупреждение управления в полной мере отвечает требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы правительства.

По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств.

Безусловных процессуальных оснований к отмене обжалуемых судебных актов нет (часть 4 статьи 288 АПК РФ).

Суды должным образом установили фактические обстоятельства дела, но ошибочно истолковали нормы материального права, подлежащие применению.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 2 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 09.01.2017 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2017 по делу N А66-11162/2016 отменить.

В удовлетворении заявления Правительству Тверской области отказать.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

И.О. Подвальный А.Г. Кудин Л.А Самсонова