Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 июня 2018 г. N Ф07-4075/18 по делу N А42-77/2017

06 июня 2018 г.

Дело N А42-77/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Журавлевой О.Р., судей Александровой Е.Н., Корабухиной Л.И.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "НефтеГазВзрывПромСтрой-Юг" Узденского В.Е. (доверенность от 23.03.2018), Ахмалтдинова Д.Д. (доверенность от 08.06.2017), от акционерного общества "Апатит" Сергиянского М.В. (доверенность от 30.09.2016), от общества с ограниченной ответственностью "Горный цех" Сергиянского М.В. (доверенность от 25.05.2018),

рассмотрев 30.05.2018 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НефтеГазВзрывПромСтрой-Юг" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2018 по делу N А42-77/2017 (судьи Кашина Т.А., Колосова Ж.В., Полубехина Н.С.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "НефтеГазВзрывПромСтрой-Юг", место нахождения: 620089, Свердловская область, город Екатеринбург, Онежская улица, дом 10, ОГРН 1072315005806, ИНН 2315135397 (далее - ООО "НГВПС-Юг"), обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к акционерному обществу "Апатит", место нахождения: 162622, Вологодская область, город Череповец, Северное шоссе, дом 75, ОГРН 1025100561012, ИНН 5103070023 (далее - АО "Апатит"), о взыскании 2 372 387 руб. 05 коп. задолженности по оплате за выполненные горно-капитальные работы по договору подряда от 22.01.2016 N 1/2016, а также 31 793 728 руб. 26 коп. убытков, связанных с прекращением в одностороннем порядке обязательств по названному договору, всего 34 166 115 руб. 31 коп.

АО "Апатит" обратилось со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО "НГВПС-Юг" о взыскании 3 000 000 руб. аванса, выплаченного по договору подряда от 22.01.2016 N 1/2016, штрафной неустойки в соответствии с пунктом 7.1 договора за пользование авансом за период с 28.04.2016 по 31.08.2016 в размере 86 180 руб. 34 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) за период 01.09.2016 по 20.03.2017 в размере 165 669 руб. 21 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за каждый день просрочки, начисленные с 21.03.2017 на невозвращенный аванс (3 000 000 руб.), в размере ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды, до момента фактического исполнения обязательства по возврату аванса; пени в соответствии с пунктом 7.1 договора с 01.06.2016 по 31.08.2016 размере 1 307 045 руб. 62 коп., задолженности по договору хранения от 24.03.2016 N НГВПС-1 в размере 165 456 руб. 82 коп., штрафа в соответствии с пунктом 5.15 договора хранения от 24.03.2016 N НГВПС-1 в размере с 10.07.2016 по 21.12.2016 в размере 10 510 руб. 10 коп., всего 4 734 862 руб. 09 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Горный цех", место нахождения: 184250, Мурманская область, город Кировск, Апатитовое шоссе, дом 12/1, ОГРН 1145118000356, ИНН 5103300358 (далее - ООО "Горный цех").

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 31.10.2017 (судья Ярец Н.Н.) первоначальный иск удовлетворен частично, с АО "Апатит" в пользу ООО "НГВПС-Юг" взыскано 29 119 561 руб. 01 коп., в том числе 2 372 387 руб. 05 коп. задолженности, а также 26 747 173 руб. 96 коп. убытков и 165 201 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с истца в пользу ответчика взыскано 175 966 руб. 95 коп., из которых 165 456 руб. 82 коп. долга, 10 510 руб. 10 штрафа и 1 735 руб. расходы по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части встречно иска отказано. В результате зачета с АО "Апатит" в пользу ООО "НГВПС-Юг" взыскано 28 943 594 руб. 09 коп., из которых 2 196 420 руб. 13 коп. задолженности, 26 747 173 руб. 96 коп. убытков и 163 466 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2018 указанное решение изменено, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично, с ООО "НГВПС-Юг" в пользу АО "Апатит" взыскано 3 000 000 руб. неосвоенного аванса, 1 393 225 руб. 96 коп. неустойки, 43 293 руб. расходов по госпошлине по встречному иску и 2 782 руб. по апелляционной жалобе. В остальной части встречного иска отказано.

В кассационной жалобе ООО "НГВПС-Юг", ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, просит обжалуемое постановление изменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска и удовлетворения встречного иска. По мнению подателя жалобы, у АО "Апатит" отсутствовали основания для отказа от договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Также податель жалобы указывает, что судами неправильно применены положения статей 716, 718 и 719 ГК РФ. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства некачественного выполнения подрядчиком работ и мотивированного отказа заказчика от их приемки.

В отзыве на кассационную жалобу АО "Апатит" просит обжалуемое постановление оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

В судебном заседании представители ООО "НГВПС-Юг" поддержали доводы жалобы, а представитель АО "Апатит" и ООО "Горный цех" возражал против ее удовлетворения.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке в пределах доводов жалобы.

Как следует из материалов дела, между АО "Апатит" (заказчик) и ООО "НГВПС-Юг" (подрядчик) заключен договор подряда от 22.01.2016 N 1/2016 на выполнение горно-капитальных работ (ГКР) "Проходка автоуклона +170/-30" на объекте капитального строительства: "ОКР. Проходка гор.+10 м (К)" (далее - договор подряда).

Согласно пункту 2.1 договора подряда предельная стоимость работ по договору подряда определяется расчетом (Приложение N 2) и на момент подписания договора на период 01.05.2016 - 30.04.2017 составляет 149 061 570 руб. 02 коп., кроме того НДС 18% в сумме 26 831 082,60 рублей. Стоимость работ на последующие 2 года будет утверждена в соответствии с планом-графиком ГКР на календарный год.

В соответствии с пунктом 3.1 договора подряда календарные сроки выполнения работ определяются согласно графику производства работ (Приложение N 4).

Пунктом 4.2 договора подряда определено, что заказчик ежемесячно принимает фактически выполненные работы (форма КС-2 и форма КС-3) с приложением актов приемки скрытых работ, на основании согласованных цен (Приложение N 2) и в течение 5 (пяти) календарных дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет подрядчику обоснованный отказ от их подписания.

В силу пункта 5.1 договора подряда заказчик в течение 20-ти (двадцати) банковских дней с момента подписания акта сдачи-приемки проектной продукции перечисляет на расчетный счет подрядчика авансовый платеж в размере 3 000 000 руб. 00 коп., в том числе НДС (18%).

АО "Апатит" платежным поручением от 28.04.2016 N 56706 перечислило ООО "НГВПС-Юг" аванс в размере 3 000 000 руб.

Комиссией 13.05.2016 в составе представителей ООО "Горный цех" и ООО "НГВПС-Юг" составлен акт передачи выработки, в котором стороны заключили возможным приступить подрядчику к производству работ по проходке выработок.

АО "Апатит", ссылаясь на статью 715 ГК РФ, направило в адрес ООО "НГВПС-Юг" уведомление от 26.08.2016 N ФАЧ-К.424.01-10/565 об отказе от дальнейшего исполнения договора в одностороннем порядке с 01.09.2016, а также просило в срок до 10.09.2016 возвратить полученный и неотработанный аванс с процентами за пользование чужими денежными средствами и перечислить штраф за несвоевременное начало работ. Кроме того, заказчик информировал подрядчика об оставлении за собой права на предъявление убытков, а также неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Письмом от 06.09.2016 N 138-16 подрядчик не согласился с уведомлением заказчика об отказе от дальнейшего исполнения договора в одностороннем порядке.

Подрядчик 11.10.2016 направил в адрес заказчика справку о стоимости выполнения работ и затрат от 27.09.2016, акт о приемке выполненных работ от 27.09.2016 и счет-фактуру от 30.09.2016 N 121 на оплату фактически выполненных работ в сумме 2 372 387 руб. 05 коп.

Затем, 10.11.2016 ООО "НГВПС-Юг" направило АО "Апатит" досудебную претензию, в которой просило оплатить сумму основного долга за выполненные работы в размере 2 372 387 руб. 05 коп., а также расходы и затраты, связанные с односторонним расторжением договора в размере 30 363 655 руб. 70 коп.

Не согласившись с претензией подрядчика, АО "Апатит" в ответе от 28.11.2016 N ФАЧ-К.424.01/10/818 сообщило о некачественном выполнении работ, а также о нарушении сроков их выполнения и просило добровольно возвратить аванс в размере 3 000 000 руб.

Претензией N ФАЧ-К.424.01/12/89 заказчик потребовал возврата аванса, неустойки (пеней) за нарушение подрядчиком сроков исполнения обязательств, штрафной неустойки за пользование авансом, а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

Кроме того, между АО "Апатит" (хранитель) и ООО "НГВПС-Юг" (поклажедатель) также был заключен договор хранения от 24.03.2016 N НГВПС-1 (далее - договор хранения), по условиям которого поклажедатель передал, а хранитель принял на временное хранение взрывчатые материалы (далее - ВМ).

Согласно пункту 5.2 договора хранения цены на услуги хранения стороны согласовали в Приложении N 1 к договору хранения.

В соответствии с пунктом 5.15 договора хранения в случае нарушения условий пункта 5.4, связанных со сроком проведения расчетов по окончании отчетного месяца, ООО "НГВПС-Юг" уплачивает штраф в размере 0,1% от общей суммы счета-фактуры за каждый день просрочки.

В силу пункта 5.4 договора окончательные расчеты производятся до 10 числа месяца, следующего за отчетным кварталом.

Ответчик по акту от 21.12.2016 N 495 возвратил истцу товарно-материальные ценности, сданные на хранение.

АО "Апатит" направило 23.01.2017 в адрес ООО "НГВПС-Юг" претензию N ФАЧ-К.424.01/12/89 об уплате долга по договору хранения в размере 165 456 руб. 82 коп., а также штрафной неустойки в размере 10 510 руб. 10 коп.

Взаимное оставление претензий без удовлетворения послужило основанием для обращения сторон в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя первоначальный иск, пришел к выводу о правомерности заявленного истцом требования о взыскании стоимости фактически выполненных работ в размере 2 372 387 руб. 05 коп., а также удовлетворил требование ООО "НГВПС-Юг" в части взыскания 29 747 173 руб. 96 коп. убытков, связанных с отказом ответчика от договора. Встречное требование АО "Апатит" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 3 000 000 руб. оставлено судом без удовлетворения, поскольку данная сумма исключена истцом при расчете убытков. Требования АО "Апатит" о взыскании штрафной неустойки за пользование авансом, процентов за пользование чужими денежными средствами и пеней суд счел не подлежащими удовлетворению, в связи с отсутствием у ответчика оснований для отказа от договора подряда. Установив факт хранения взрывчатых материалов и отсутствие доказательств от исполнения договора хранения, суд пришел к выводу о правомерности заявленного ответчиком требования о взыскании задолженности и штрафа по указанному договору.

Апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции, правомерно руководствуясь следующим.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Довод подателя жалобы о том, что нарушение срока выполнения работ произошло по вине заказчика, подлежит отклонению судом кассационной инстанции с учетом следующего.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 указанной статьи).

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Исходя из пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В рассматриваемом случае в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что подрядчик приостанавливал выполнение работ по причине невозможности их выполнения в порядке, предусмотренном статьей 716 ГК РФ, и известил об этом заказчика.

Исследовав и оценив доказательства по делу в соответствии со статьей 71 АПК РФ, апелляционный суд также не установил нарушений заказчиком обязанности по оказанию подрядчику содействия в ходе выполнения работ.

Таким образом, истец не доказал невозможность своевременного выполнения работ по причинам, зависящим от ответчика. Объективных доказательств, свидетельствующих о том, что в нарушении срока выполнения работ имеется вина заказчика, а подрядчик принял все зависящие от него разумные меры к исполнению обязательства в срок, в материалах дела не имеется.

Согласно статье 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2).

При расторжении же договора подряда в соответствии со статьей 717 ГК РФ, напротив, заказчик обязан возместить подрядчику причиненные расторжением договора убытки.

Судом апелляционной инстанции установлено, что уведомлением от 26.08.2016 N ФАЧ-К.424.01-10/565 заказчик отказался от дальнейшего исполнения договора в одностороннем порядке с 01.09.2016.

Согласно графику производства работ, являющемуся Приложением N 4 к договору подряда, подрядчик с 01.05.2016 по 31.08.2016 должен был выполнить комплекс работ на объекте "Заезд в камеру вулканизации КУ N 3".

На основании произведенных АО "Апатит" расчетов, подрядчик к 01.09.2016 обязан был выполнить работы по объекту "Заезд в камеру вулканизации КУ N 3" на общую сумму 31 600 567 руб. 63 коп.

Со стороны истца каких-либо мотивированных возражений с альтернативным расчетом не представлено.

Пунктом 4.2 договора подряда предусмотрена ежемесячная сдача-приемка фактически выполненных работ. Однако до момента расторжения договора, работы подрядчиком не сдавались. Работы, предъявленные подрядчиком к сдаче после расторжения договора на общую сумму 2 372 387 руб. 05 коп., составили не более 7,5% от запланированного объема.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу, что заказчик имел достаточные правовые основания для одностороннего отказа от договора подряда в порядке, предусмотренном статьей 715 ГК РФ.

Поскольку расторжение договора в одностороннем порядке произошло в порядке, предусмотренном статьей 715 ГК РФ, то подрядчик лишается в рассматриваемом случае права требовать взыскания убытков.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения, полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Таким образом, заказчик вправе требовать возврата неотработанного аванса в качестве неосновательного обогащения, если к моменту расторжения договора им не получено встречное исполнение обязательства по выполнению работ, равное по стоимости сумме перечисленного аванса.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из материалов дела усматривается, что согласно акту от 11.07.2017 ООО "НГВПС-Юг" была произведена разделка сопряжения ЗОШ-2 и заезд в камеру КВКУ N 3 в количестве 10,5 и. На момент обследования выработка частично затоплена водой и не используется. Горная выработка имеет многочисленные заколы и трещины. Подошва горной выработки подсыпана породой. Опорные плитки анкеров, использованные ООО "НГВПС-Юг", не прижаты к породе. Часть выработки, ранее находящейся в производстве ООО "НГВПС-Юг", впоследствии перекреплено ООО "Горный Цех" забивными фрикционными анкерами вармокаркасом. По результатам маркшейдерской инструментальной съемки установлено, что увеличение сечения выработки по отношению к проектному по высоте составляет до 1,8 м, по ширине до 1,6 м.

В результате комиссионного обследования установлено, что сечения выработки по ширине и высоте фактически превышены в 4 - 4,5 раза.

При этом согласно пункту 5.2.12 Таблицы 1 Стандарта организации СТО СМК 7.5-23-041-2012, являющегося Приложением N 13 к договору подряда, максимальные допустимые отклонения от проектного сечения конвейерных выработок по ширине и высоте могут составлять не более +40 см.

Доказательств, опровергающих данные обстоятельства, и подтверждающих надлежащее выполнение подрядчиком работ на общую сумму 2 372 387 руб. 05 коп., ООО "НГВПС-Юг" в материалы дела не представило.

При таких обстоятельствах апелляционный суд обоснованно отказал во взыскании 2 372 387 руб. 05 коп. задолженности по первоначальному иску и взыскал 3 000 000 руб. неосвоенного аванса по встречному иску.

Доводы кассационной жалобы не свидетельствуют о неправильном применении норм права, а по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств спора и представленных сторонами доказательств, которые были предметом рассмотрения и получили надлежащую правовую оценку.

С учетом изложенного следует признать, что суд апелляционной инстанции правильно установил обстоятельства дела, всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные сторонами документы и дал им надлежащую правовую оценку, обжалуемое постановление соответствует нормам материального и процессуального права. При таких обстоятельствах отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2018 по делу N А42-77/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НефтеГазВзрывПромСтрой-Юг" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Р. Журавлева

Судьи

О.Р. Журавлева Е.Н. Александрова Л.И. Корабухина