Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 января 2019 г. N Ф07-15460/18 по делу N А56-48884/2017

10 января 2019 г.

Дело N А56-48884/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Журавлевой О.Р., судей Корабухиной Л.И., Родина Ю.А.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "СК "Северо-Запад" Амадео Д.М. (доверенность от 21.09.2018), Гашкова Р.А. (доверенность от 05.12.2018), от общества с ограниченной ответственностью "СК Инженерные системы" Погосян Э.Г. (доверенность от 09.10.2018),

рассмотрев 09.01.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК "Северо-Запад" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.07.2018 (судья Стрельчук У.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2018 (судьи Жиляева Е.В., Желтянников В.И., Тимухина И.А.) по делу N А56-48884/2017,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СК "Северо-Запад", место нахождения: 236010, город Калининград, площадь Победы, дом 10, литера "А", офис 717, ОГРН 1077847437414, ИНН 7802394169, (далее - ООО "СК "Северо-Запад", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском, уточенным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "СК Инженерные системы", место нахождения: 197341, Санкт-Петербург, улица Афонская, дом 2, литера "А", помещение 2-Н, ОГРН 1127847181197, ИНН 7804482879, (далее - ООО "СК Инженерные системы", Компания) о взыскании 933 753 руб. 19 коп. неосновательного обогащения, 2 334 382 руб. 97 коп. неустойки и 82 579 руб. 60 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО "СК Инженерные системы" заявило встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 3 151 864 руб. 59 коп. задолженности по договору от 30.08.2016 N 3008/2016/Мрм/Гв, 315 186 руб. 46 коп. неустойки, 355 880 руб. неосновательного обогащения, 19 327 руб. 21 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 100 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.07.2018 производство по делу в части требования по первоначальному иску о взыскании расходов в виде штрафов за нарушение миграционного законодательства прекращено в связи с отказом от иска в указанной части.

В удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "СК "Северо-Запад" в пользу ООО "СК Инженерные системы" взыскано 3 151 864 руб. 59 коп. долга по договору от 30.08.2016 N 3008-2016/Мрм/ГВ, 315 185 руб. 46 коп. неустойки по состоянию на 04.04.2018, а также 38 089 руб. в качестве возмещения судебных расходов по уплате государственной пошлины, 90 240 руб. расходов по экспертизе и 90 976 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части встречного иска и судебных расходов на оплату услуг представителя отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2018 принят отказ ООО "СК Инженерные системы" от апелляционной жалобы. Решение суда первой инстанции изменено, резолютивная часть изложена в следующей редакции: "Производство по делу в части требования по первоначальному иску о взыскании расходов в виде штрафов за нарушение миграционного законодательства прекратить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Возвратить ООО "СК "Северо-Запад" из федерального бюджета 273 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "СК "Северо-Запад" в пользу ООО "СК Инженерные системы" 3 151 864 руб. 59 коп. долга, 185 руб. 46 коп. неустойки по договору от 30.08.2016 N 3008-2016/Мрм/ГВ, 38 089 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 85 718 руб. 50 коп. расходов на проведение экспертизы, 90 230 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части встречного иска - отказать.

Взыскать с ООО "СК Инженерные системы" в доход федерального бюджета 2 290 руб. государственной пошлины за рассмотрение встречного иска.

Взыскать с ООО "СК "Северо-Запад" в пользу ООО "СК Инженерные системы" 20 000 руб. расходов на оплату услуг представителя в суде апелляционной инстанции".

В кассационной жалобе ООО "СК "Северо-Запад", ссылаясь на неправильное применение судами обеих инстанций норм материального и процессуального права и на несоответствие их выводов фактическим обстоятельства дела, просит обжалуемые судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в суде первой инстанции. По мнению подателя жалобы, суды необоснованно и ошибочно применили положения статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Правомерность расторжения договора на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ ни судами, ни ответчиком не опровергнута и не оспорена. В материалы дела не представлены односторонние акты подрядчика с отметкой об отказе от их подписания заказчиком. Работы в одностороннем акте от 28.02.2017 за период с 01.02.2017 по 28.02.2017 не могут считаться принятыми заказчиком, поскольку указаны изначально с нарушением сроков выполнения работ и представлены на подпись неуполномоченному лицу с нарушением процедуры подписания актов. Пояснения Карельского А.Ф. не являются допустимым доказательством, поскольку нарушена процедура их получения. Податель жалобы также не согласен с выводами судебной экспертизы и полагает, что суды необоснованно отказали в назначении по его ходатайству повторной экспертизы. Кроме того, подрядчик предъявил к приемке по актам выполненных работ по форме КС-2, КС-3 на сумму 3 958 862 руб. только по 11 видам работ, тогда как эксперт определил, что подрядчиком выполнены работы на сумму 4 085 617,78 рублей по 22 видам работ. В кассационной жалобе ее податель также указывает, что для выполнения спорных работ на объекте привлекалось ООО "ГАСКОМ", в связи с чем стоимость работ в сумме 107 800 рублей подлежит исключению из определенной экспертом стоимости работ в размере 4 085 617,78 руб. По мнению подателя жалобы, судами также сделан необоснованный вывод об отсутствии оснований для взыскания с подрядчика неустойки за нарушение сроков производства работ; судами неправомерно применены нормы статей 405 и 406 ГК РФ. Кроме того, судом первой инстанции нарушены требования статьи 155 АПК РФ, поскольку в материалах дела отсутствует аудиозапись судебного заседания от 23.11.2017, что, по мнению подателя жалобы, является безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "СК Инженерные системы" просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представители ООО "СК "Северо-Запад" поддержали доводы жалобы, а представитель ООО "СК Инженерные системы" возражал против ее удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, между ООО "СК "Северо-Запад" (генподрядчик) и ООО "СК Инженерные системы" (подрядчик) заключен договор подряда от 30.08.2016 N 3008-2016/Мрм/Гв на выполнение комплекса работ по устройству внутриплощадочных сетей теплоснабжения объекта "Склад продовольственных и непродовольственных товаров" на площадке строительства по адресу: Мурманская обл., Кольский р-н, н.п. Зверосовхоз, участок с.х.н. "Основной".

Согласно пункту 2.1 договора общая стоимость работ составила 4 668 765 руб. 93 коп.

Платежным поручением от 01.09.2016 N 5096 генподрядчик перечислил подрядчику аванс в размере 933 753 руб. 99 коп.

Пунктом 5.1 договора установлены сроки выполнения работ: начало - в течение 2 рабочих дней с момента подписания договора; окончание - не позднее 15.01.2017.

Строительная площадка была передана подрядчику по акту 30.08.2016.

В связи с нарушением подрядчиком срока окончания работ и не предоставление результата выполнения работ ООО "СК "Северо-Запад" уведомлением от 29.05.2017 N 29/05-1 в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора.

С учетом положений пункта 10.5 договора, договор расторгнут 01.06.2017.

Претензией от 07.06.2017 N 07/06 генподрядчик потребовал возвратить 933 753 руб. 19 коп. неосновательного обогащения, а также уведомил о начислении неустойки в размере 3 174 760 руб. 83 коп. и 137 250 руб. расходов в связи с нарушением подрядчиком требований миграционного законодательства.

Поскольку данные требования оставлены ответчиком без удовлетворения, ООО "СК "Северо-Запад" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 933 753 руб. 19 коп. неосновательного обогащения, 2 334 382 руб. 97 коп. неустойки и 82 579 руб. 60 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО "СК Инженерные системы", в свою очередь, заявило встречный иск о взыскании 3 151 864 руб. 59 коп. задолженности за выполненные работы по договору, 315 186 руб. 46 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ, 355 880 руб. неосновательного обогащения за дополнительно выполненные работы, 19 327 руб. 21 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Суд первой инстанции признал первоначальный иск необоснованным и не подлежащим удовлетворению, встречный иск удовлетворил частично.

Апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Статьей 702 ГК РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (статья 717 ГК РФ).

В пункте 3 статьи 450 ГК РФ указано, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В силу пункта 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения, полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Таким образом, заказчик вправе требовать возврата неотработанного аванса в качестве неосновательного обогащения, если к моменту расторжения договора им не получено встречное исполнение обязательства по выполнению работ, равное по стоимости сумме перечисленного аванса.

Согласно части 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 данного Кодекса.

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

При этом основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательного обогащения строится в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования. Исходя из объективной невозможности доказывания факта отсутствия правоотношений между сторонами, суду на основании статьи 65 АПК РФ необходимо делать вывод о возложении бремени доказывания обратного (наличие какого-либо правового основания) на ответчика.

Таким образом, именно ответчик должен представить доказательства того, что он выполнил спорные работы и передал их результат истцу, поскольку на истца объективно не может быть возложена обязанность доказывания отрицательного факта.

Факт перечисления истцом на расчетный счет ответчика денежных средств в размере 933 753 руб. 19 коп. сторонами не оспаривается.

Судами обеих инстанций установлено, что уведомлением от 29.05.2017 N 29/05-1 истец отказался от исполнения договора с 01.06.2017.

Ввиду наличия между сторонами спора по фактическому объему выполненных работ, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту АНО "Северо-Западная экспертно-криминалистическая компания" Глебову А.С.

На основании статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Какой объем работ и какой стоимостью (исходя из протоколов согласования договорной цены (приложение N 1 к договору)), выполнен ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" на объекте Мурманская область, Кольский район, п. п. Зверосовхоз участок с.х.н. "Основной", в рамках договора подряда N 3008-2016/Мрм/ТГ от 30.08.2016?

2) Какой объем работ по сварке труб ПЭ, ПНД, сетей НВК и какой стоимостью выполнен ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" на объекте Мурманская область, Кольский район, п. п. Зверосовхоз участок с.х.н. "Основной", вне договора подряда N 3008-2016/Мрм/Гв от 30.08.2016 за период с сентября 2016 года по апрель 2017 года?

3. Возможно ли достижение результата работ, являющегося предметом договора, без выполнения дополнительных работ, выполненных ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ"?

4. Определить объем и стоимость работ, фактически выполненных ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" на объекте по адресу: Мурманская область, Кольский р-н, н.п. Зверосовхоз, участок с.х.н. "Основной" в соответствии с условиями договора подряда N 3008-2016/Мрм/Ев от 30.08.2016 на основании переданного в ООО "СК "Северо-Запад" 14.07.2017 акта N 1 от 28.02.2017 на сумму 3 958 862 рубля с учетом документов в деле по работам, выполненным ООО "ГАСКОМ" по договору подряда N 0106-2017/Мрм/РЦ от 01.07.2017 согласно акту N 1 от 25.07.2017 на сумму 107 800 руб. и ООО "СК "Северо-Запад" в сравнении с работами, выполненными ООО "СК "ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ"?

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении от 13.03.2018 N 61-э:

- фактическая стоимость работ, выполненных Компанией на спорном объекте, составила 4 085 617,78 руб.;

- стоимость дополнительных работ по сварке труб ПЭ, ПНД, сетей НВК (вне договора) за период с сентября 2016 по октябрь 2017 года составила 355 880 руб.;

- монтаж внутриплощадочной системы теплоснабжения от котельной, установленной на объекте, до каждого ИТП и проведении комплексных пусконаладочных работ системы теплоснабжения возможен без проведения дополнительных работ по сварке труб НВК. Достижение результатов работ, являющегося предметом договора без выполнения дополнительных работ, выполненных Компанией - возможно;

- объем и стоимость работ, фактически выполненных Компанией с учетом документов в деле по работам, выполненным ООО "ГАСКОМ" по договору подряда от 01.07.2017 N 0106-2017/Мрм/РЦ по акту от 25.07.2017 N 1, составляет 4 085 617,78 руб.

Согласно положениям части 2 статьи 64, частей 4 и 5 статьи 71, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу статьи 16 указанного закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Заключение эксперта обоснованно признано судами допустимым доказательством по делу, поскольку оно соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ и в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, оно основано на материалах дела, является ясным и полным. В выводах эксперта содержатся ответы на все поставленные судом вопросы, противоречия в его выводах отсутствуют. Эксперт был надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Доводы подателя жалобы сводятся, по сути, к несогласию с выводами эксперта. Между тем данные доводы были предметом рассмотрения судами обеих инстанций, им дана надлежащая правовая оценка.

Исходя из положений статьи 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Ходатайство ООО "СК "Северо-Зарад" о проведении повторной экспертизы оставлено судом без удовлетворения, поскольку допустимых доказательств, порождающих сомнение в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы, подателем жалобы не представлено.

Ссылки подателя жалобы на заключение специалиста ООО "Союз-Проект" от 10.04.2018 и заключение специалиста АНО "Северо-Западный центр судебных экспертиз" N 111/2018-СТИ рассмотрены судом апелляционной инстанции и правомерно им отклонены, поскольку представленные заключения не опровергают выводов судебной экспертизы.

В обоснование выполнения работ Компания представила в материалы дела подписанные представителем генподрядчика таблицы объемов СМР от 30.11.2016 и от 28.02.2017 и подписанные подрядчиком в одностороннем порядке акты КС-2, КС-3 от 28.02.2017. Указанные акты неоднократно передавались генподрядчику на подписание, в том числе на объекте 03.03.2017 (сопроводительное письмо N 39 от 28.02.2017); письмом N 104 от 14.07.2017, а также направлялись в адрес Общества почтовым отправлением от 21.07.2017 (письмо N 151).

Судами обеих инстанций установлено, что после получения 03.03.2017 актов КС-2, КС-3 Общество не представило ни мотивированного отказа от их подписания, ни претензий относительно качества выполненных работ.

Подлинность подписи на таблице СМР от 28.02.2017 подтверждена начальником участка ООО "СК "Северо-Запад" Карельским А.Ф. в письменных пояснениях, заверенных нотариусом.

Факт выполнения работ на объекте также подтверждается актами гидростатического или манометрического испытания от 15.02.2017, 19.05.2017; актами освидетельствования скрытых работ от 25.11.2016, 08.12.2016, 28.01.2017, 05.02.2017, 13.02.2017, 21.02.2017; актами о проведении растяжки компенсаторов от 10.02.2017, 11.02.2017, 13.02.2017, 14.02.2017, 08.04.2017; реестром передачи исполнительной документации; реестрами приемо-сдаточной документации; актами об устранении несоответствий (дефектов, нарушений) при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства от 02.12.2016, 26.12.2016.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суды обеих инстанций пришли к правомерному выводу, что Общество от подписания актов уклонилось; доказательств мотивированного отказа в принятии результата работ в соответствии с требованиями статьи 753 ГК РФ не представило; оплату не произвело, а следовательно, с учетом установленного в договоре порядка сдачи-приемки работ, выполненные Компанией работы считаются принятыми и подлежащими оплате.

Довод кассационной жалобы о том, что подрядчик предъявил к приемке по актам выполненных работ по форме КС-2, КС-3 на сумму 3 958 862 руб. только по 11 видам работ, тогда как эксперт определил, что подрядчиком выполнены работы на сумму 4 085 617,78 рублей по 22 видам работ, рассмотрены судами обеих инстанций и правомерно ими отклонены с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 6.3 договора результат выполненных работ оформляется актом о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ (по форме КС-3). Предварительно, объемы и качество работ должны быть подтверждены начальником участка.

Следовательно, подрядчик обязан передать документы по формам КС-2 и КС-3 сначала начальнику участка, что ответчиком исполнено 03.03.3017.

Согласно пункту 6.5 договора генеральный подрядчик обязан в течение 5 рабочих дней со дня получения отчетной документации подписать акты по формам КС-2, КС-3 или направить мотивированный отказ от приемки выполненных работ с перечнем необходимых доработок и сроком их выполнения.

Таким образом, генподрядчик обязан предоставить подрядчику мотивированный отказ от приемки работ не позднее 10.03.2017, однако, свою обязанность истец не исполнил, в связи с чем, работы считаются принятыми и подлежащими оплате.

Ссылки подателя жалобы на то, что ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" заявляет свои требования о взыскании задолженности по договору только на основании актов по форме КС-2, КС-3, подлежат отклонению, поскольку во встречном исковом заявлении ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" основывает свои требования на выполнении предусмотренных договором работ за весь период действия договора и в объеме согласно исполнительной документации, подтверждая ее предоставлением оригиналов реестров передачи исполнительной документации, журналом выполненных работ, актов о приемке скрытых работ.

В связи с возникшим спором об объеме и стоимости фактически выполненных работ по договору судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза.

Из экспертного заключения следует, что определенные экспертом объем и стоимость работ составляют весь объем работ по договору, выполненных ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ", и основаны на исполнительной и проектной документации.

На странице 12 экспертного заключения указано, что единичные расценки, виды и объемы работ указаны в протоколе согласования договорной цены, а на странице 14 заключения указано, что дальнейшее определение объемов выполненных работ ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" основывается на предоставленной исполнительной и проектной документации и прочих материалах дела, в частности общих журналах работ N 2 на 56 листах, N 3 на 103 листах, N 4 на 62 листах, представленных в материалы дела ООО "СК "Северо-Запад", а также на общем журнале работ на 50 листах, представленном в материалы дела ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ".

В ответе на вопрос N 28 в письме от 12.04.2018 исх. N 12-1/04 эксперт указал, что принимал к расчету только подписанную обеими сторонами исполнительную документацию, считал количество и наименование работ и умножал на их стоимость согласно смете, являющейся приложением к договору.

Податель жалобы, напротив, не представил контррасчет выполненных ответчиком работ, а лишь выражает несогласие с принятой экспертом методикой и приведенным расчетом.

В кассационной жалобе ее податель также указывает, что для выполнения спорных работ на объекте привлекалось ООО "ГАСКОМ", в связи с чем стоимость работ в сумме 107 800 рублей подлежит исключению из определенной экспертом стоимости работ в размере 4 085 617,78 руб.

Данные доводы не могут быть приняты во внимание с учетом следующего.

По условиям спорного договора Компания обязалась выполнить монтаж внутриплощадной системы теплоснабжения от котельной, установленной на объекте, до каждого ИТП (всего пять ИТП); комплексные пусконаладочные работы системы теплоснабжения в комплексе с ИТП; подготовку документации, паспортизацию смонтированных систем. Общая стоимость работ составила 4 668 765,93 руб.

В то время как по договору от 01.06.2017 N 0106-2017/Мрм/РЦ между ООО "СК "Северо-Запад" и ООО "ГАСКОМ", последний обязался осуществить комплекс работ по устройству участка внутриплощадной тепловой сети к зданию КТП на объекте, стоимостью 107 800 рублей.

Следовательно, ни предметы договоров, ни стоимость работ не совпадают.

Из экспертного заключения следует (ответ на 4 вопрос), что объем и стоимость работ, фактически выполненных Компанией с учетом документов в деле по работам, выполненным ООО "ГАСКОМ" по договору подряда от 01.07.2017 N 0106-2017/Мрм/РЦ по акту от 25.07.2017 N 1, составляет 4 085 617,78 руб.

Следовательно, объем и стоимость фактически выполненных Компанией работ определены экспертом в размере 4 085 617,78 руб.

Таким образом, в рассматриваемом случае стоимость выполненных Компанией работ превышает сумму уплаченного Обществом аванса.

С учетом перечисленного аванса в размере 933 753,19 рублей задолженность ООО "СК "Северо-Запад" перед ООО "СК Инженерные системы" за выполненные по договору работы составила 3 151 864,59 рублей.

Суды обеих инстанций отказали в удовлетворении исковых требований ООО "СК "Северо-Запад" о взыскании с ООО "СК Инженерные системы" 2 334 382 руб. 97 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 8.1 договора за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, в том числе промежуточных, сроков устранения недостатков работ, генподрядчик вправе начислить подрядчику неустойку в размере 0,5% от стоимости соответствующего этапа работ за каждый день просрочки, но не более 50% об общей стоимости работ.

Из расчета Общества следует, что размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 16.01.2017 по 31.05.2017 составил 2 334 382,97 рублей, что составляет 50% от общей стоимости работ.

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Пунктом 3.1 - 3.6 договора предусмотрено, что генподрядчик обязан передать строительную площадку для проведения работ, оформить и передать пропуска и разрешения для персонала, принять и оплатить выполненные работы.

Как видно из материалов дела, 30.08.2016 сторонами подписан акт-допуск для производства строительно-монтажных работ. Вместе с тем, судами обеих инстанций установлено, что акты о передаче фронта работ от 23.09.2016, от 17.10.2016, от 18.10.2016 подтверждают, что передача фронта работ началась 23.09.2016, и в полном объеме фронт работ так и не был передан подрядчику.

В соответствии с пунктом 1.5 договора генподрядчик обеспечивает проводимые работы техникой и предоставляет необходимые материалы и оборудование.

Судами обеих инстанций установлено, что представленные в материалы дела акты о приеме-передаче товарно-материальных ценностей N 1, N 2, N 3, а также товарные накладные на давальческие материалы, датированы, начиная с 17.10.2016, что свидетельствует о том, что давальческие материалы и оборудование не передавалось ответчику вплоть до 17.10.2016. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Кроме того, в материалах дела имеются докладные записки начальника участка Идрисова О.С. (работник подрядчика) начальнику участка сетей НВК и ТС Карельскому А.Ф. (работник генподрядчика), которые содержат сведения о систематическом нарушении генподрядчиком, взятых на себя обязательств по предоставлению фронта работ, материалов и оборудования.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суды обеих инстанций пришли к правомерному выводу, что допущенная подрядчиком в выполнении работ просрочка обусловлена несвоевременным предоставлением генподрядчиком фронта работ, давальческих материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ. Доказательства возможного выполнения подрядчиком работ без учета указанных обстоятельств, генподрядчиком не представлены.

На основании изложенного суды обеих инстанций, руководствуясь статьями 405 и 406 ГК РФ, пришли к выводу о наличии вины кредитора в нарушении сроков исполнения обязательства, в связи с чем отказали во взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 2 334 382,97 рублей.

Доводы кассационной жалобы относительно неправильной оценки доказательств подлежат отклонению, поскольку установление фактических обстоятельств дела, исследование и оценка доказательств является прерогативой суда первой инстанции и апелляционного суда. Ошибочного распределения бремени доказывания, а также каких-либо нарушений положений статьи 71 АПК РФ при оценки доказательств судами не допущено.

В кассационной жалобе ее податель также ссылается на отсутствие в материалах дела аудиозаписи судебных заседаний от 23.11.2017, что, по его мнению, является безусловным основанием для отмены судебных актов.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 12), отсутствие аудиозаписи является основанием для отмены судебного акта, если посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта.

При наличии письменного протокола судебного заседания отсутствие аудиозаписи судебного заседания само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

В материалах дела имеются письменный протокол заседания суда первой инстанции от 23.11.2017, при этом замечания относительно полноты и правильности их составления сторонами в порядке, предусмотренном частью 7 статьи 155 АПК РФ, не заявлялись.

При проверке довода подателя жалобы суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что письменный протокол судебного заседания от 23.11.2017 и решение суда первой инстанции от 09.07.2018 не содержат ссылок на обстоятельства, подтверждаемые исключительно аудиозаписью судебного заседания, поэтому с учетом разъяснений, приведенных в пункте 22 постановления Пленума ВАС РФ N 12, кассационной инстанцией не выявлено фактов нарушения норм процессуального права, которые являются безусловным основанием для отмены судебного акта.

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

ООО "СК Инженерные системы" заявлено ходатайство о взыскании с ООО "СК "Северо-Запад" 30 000 руб. расходов на оплату услуг представителя в связи с рассмотрением дела в кассационной инстанции.

В судебном заседании представитель ООО "СК Инженерные системы" поддержал заявленное ходатайство, а представители ООО "СК "Северо-Запад" возражали против его удовлетворения в полном объеме, считая разумной сумму 5 000 руб.

Рассмотрев данное ходатайство, суд кассационной инстанции считает, что оно подлежит удовлетворению частично.

В силу статьи 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно части 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В качестве доказательств несения расходов на оплату услуг представителя в сумме 30 000 руб. представлены: копии договора об оказании юридических услуг от 24.12.2018 N 219 и платежного поручения от 27.12.2018 N 425.

Как разъяснено в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - Постановление N 1), разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.

Вместе с тем в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

Согласно пункту 13 Постановления N 1 разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Согласно пункту 1.2 договора юридические услуги включают в себя:

- подготовку и подачу в суд отзыва на кассационную жалобу истца, а также возражений, ходатайств и заявлений;

- ознакомление с материалами дела (в связи с неполучением кассационной жалобы);

- представление интересов заказчика в судебных заседаниях.

Как следует из материалов дела, отзыв на кассационную жалобу поступил в суд 29.12.2018 (последний рабочий день перед днем рассмотрения кассационной жалобы), тогда как жалоба принята к производству и судебное заседание назначено на 09.01.2019 определением суда от 09.11.2018.

Что касается ознакомления с материалами дела в связи с неполучением кассационной жалобы, то как следует из представленных в материалы дела почтовых документов (почтовой квитанции, описи вложения и отчета об отслеживании отправления) кассационная жалоба направлена в адрес ООО "СК Инженерные системы" 25.10.2018 и получено адресатом 03.12.2018.

С учетом вышеприведенных положений и исходя из оценки объема оказанных услуг, суд кассационной инстанции считает, что судебные расходы в сумме 30 000 руб. на оплату услуг представителя за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции заявлены в завышенном размере, в связи с чем считает возможным снизить размер судебных расходов на оплату услуг представителя за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции до 10 000 руб.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2018 по делу N А56-48884/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК "Северо-Запад" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК "Северо-Запад", ОГРН 1077847437414, ИНН 7802394169, место нахождения: 236010, город Калининград, площадь Победы, дом 10, литера "А", офис 717, в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК Инженерные системы", ОГРН 1127847181197, ИНН 7804482879, место нахождения: 197341, Санкт-Петербург, улица Афонская, дом 2, литера "А", помещение 2-Н, 10 000 рублей расходов на оплату услуг представителя в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

О.Р. Журавлева

Судьи

О.Р. Журавлева Л.И. Корабухина Ю.А. Родин