Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 апреля 2019 г. N Ф07-1804/19 по делу N А13-825/2018

12 апреля 2019 г.

Дело N А13-825/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Алешкевича О.А., Толкунова В.М.,

при участии от индивидуального предпринимателя Никифорова Ю.С. его представителей Иванова Е.М. (доверенность от 01.06.2015), Екимовой О.Н. (доверенность от 09.04.2019), от общества с ограниченной ответственностью "Вологодский мясодел" Екимовой О.Н. (доверенность от 15.03.2019), от Комитета государственного заказа Вологодской области Румянцева А.В. (доверенность от 16.10.2018), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области Сучкова О.Н. (доверенность от 04.06.2018),

рассмотрев 10.04.2019 в открытом судебном заседании кассационные жалобы индивидуального предпринимателя Никифорова Юрия Сергеевича и общества с ограниченной ответственностью "Вологодский мясодел" на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2018 по делу N А13-825/2018 (судьи Алимова Е.А., Докшина А.Ю., Осокина Н.Н.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Череповец-Опт", место нахождения: 162626, Вологодская обл., г. Череповец, ул. Годовикова, д. 19А, кв. 14, ОГРН 1113528001025, ИНН 3528175526 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области, место нахождения: 160000, г. Вологда, Пушкинская ул., д. 25, ОГРН 1033500044456, ИНН 3525048696 (далее - УФАС), от 27.10.2017 N 04-02/1-17. Делу присвоен номер А13-825/2018.

ООО "Вологодский мясодел", место нахождения: 160028, г. Вологда, ул. Гагарина, д. 145, ОГРН 1113525010455, ИНН 3525263823, и индивидуальный предприниматель Никифоров Юрий Сергеевич, ОГРНИП 304352828900272, также обратились в Арбитражный суд Вологодской области с заявлениями о признании недействительным решения УФАС от 27.10.2017 N 04-02/1-17. Делам присвоены номера А13-933/2018 и А13-1127/2018 соответственно.

Определением суда первой инстанции от 20.03.2018 по делу N А13-825/2018 на основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и по ходатайству УФАС дела N А13-825/2018, А13-933/2018, А13-1127/2018 объединены для совместного рассмотрения с присвоением делу номера А13-825/2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет государственного заказа Вологодской области, место нахождения: 160009, г. Вологда, ул. Мальцева, д. 52, ОГРН 1063525098845, ИНН 3525165061 (далее - Комитет), закрытое акционерное общество "Межрегиональный торговый центр "Северо-Запад", место нахождения: 162612, Вологодская обл., г. Череповец, ул. Белинского, д. 1/3, ОГРН 1023501258637, ИНН 3528052789 (далее - ЗАО "МТЦ "Северо-Запад"), индивидуальный предприниматель Никифорова Анна Юрьевна, ОГРНИП 313352807400025, ООО "Меркурий", место нахождения: 162600, Вологодская обл., г. Череповец, Шекснинский пр., д. 25, оф. 96, ОГРН 1133528000242, ИНН 3528197512, ООО "Мяспрод", место нахождения: 162390, Вологодская обл., г. Великий Устюг, ул. Луначарского, д. 65, ОГРН 1093538001402, ИНН 3526024708, ООО "ПродОптТорг+", место нахождения: 160009, Вологодская обл., г. Вологда, Галкинская ул., д. 81, пом. 31, ОГРН 1153525005160, ИНН 3525343973, индивидуальный предприниматель Сараева Ирина Геннадьевна, ОГРНИП 304352823700197, индивидуальный предприниматель Пантелеева Надежда Валерьевна, ОГРНИП 315352500022812, крестьянское хозяйство "Просвет", место нахождения: 152990, Ярославская обл., Рыбинский р-н, дер. Банино, ОГРН 1027601131139, ИНН 7610038921 (далее - КХ "Просвет"), индивидуальный предприниматель Овчинникова Светлана Александровна, ОГРНИП 308352830200015, ООО "Север-Продукт", место нахождения: 160021, г. Вологда, ул. Александра Клубова, д. 87, ОГРН 1083525000261, ИНН 3525197377, ООО "Агроразвитие", место нахождения: 152900, Ярославская обл., г. Рыбинск, Пароходная ул., д. 55, оф. 26, ОГРН 1147610004409, ИНН 7610106610, индивидуальный предприниматель Иофин Игорь Зиновьевич, ОГРНИП 306352532400039, ООО "Амалия", место нахождения: 162626, Вологодская обл., г. Череповец, ул. Годовикова, д. 24, кв. 101, ОГРН 1153525022650, ИНН 3528233288, ООО "Транзит продукт", место нахождения: 160000, г. Вологда, ул. Текстильщиков, д. 21б, кв. 93, ОГРН 1163525070697, ИНН 3525375260, индивидуальный предприниматель Гагарина Надежда Александровна ОГРНИП 312352530400040, ООО "Сектор-А", место нахождения: 162608, Вологодская обл., г. Череповец, ул. Комарова, д. 10, кв. 31, ОГРН 1153525026379, ИНН 3528234556.

Решением суда первой инстанции от 13.07.2018 (судья Мамонова А.Е.) заявленные Обществом, предпринимателем Никифоровым Ю.С. и ООО "Вологодский мясодел" требования удовлетворены, оспариваемое решение УФАС признано недействительным; суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Апелляционный суд постановлением от 11.12.2018 решение суда первой инстанции от 13.07.2018 отменил, в удовлетворении заявленных Обществом, предпринимателем Никифоровым Ю.С. и ООО "Вологодский мясодел" требований о признании недействительным решения УФАС от 27.10.2017 N 04-02/1-17 отказал.

В кассационных жалобах предприниматель Никифоров Ю.С. и ООО "Вологодский мясодел", ссылаясь на нарушение апелляционным судом норм материального и процессуального права, несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела, просят отменить постановление от 11.12.2018, оставить в силе решение от 13.07.2018 по настоящему делу.

По мнению подателей кассационных жалоб, антимонопольный орган не доказал наличие антиконкурентных договоренностей заявителей с иными участниками аукциона; аналитический отчет, составленный УФАС, не содержит анализа состояния конкуренции при проведении электронного аукциона; единственное доказательство заключения заявителями антиконкурентного соглашения, которое приводит УФАС, это справка о телефонных переговорах, какие-либо иные относимые и допустимые доказательства, свидетельствующие о заключении Обществом, предпринимателем Никифоровым Ю.С. и ООО "Вологодский мясодел" антиконкурентного соглашения, в материалах дела отсутствуют; УФАС не исследовало причины неучастия в электронном аукционе иных его участников, подавших заявки. ООО "Вологодский мясодел" в кассационной жалобе указывает, что УФАС не установило, каким образом соглашение между двумя участниками аукциона повлияло на его результат при участии в нем иных хозяйствующих субъектов; имеющаяся в материалах дела справка о телефонных переговорах не относится к материалам уголовного дела, не была легализована в уголовном процессе в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - УПК РФ) и не является допустимым доказательством в рамках настоящего дела, предметом которого является оспаривание решения антимонопольного органа.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представители Никифорова Ю.С., ООО "Вологодский мясодел" поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах, представители Управления и Комитета возражали против их удовлетворения.

Общество и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в нем не направили, поэтому кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами двух инстанций, в УФАС поступило заявление Комитета о том, что при проведении во втором полугодии 2016 года совместных электронных аукционов на право заключения контрактов на закупку продуктов питания N 0130200002416001112, 0130200002416001097, 0130200002416001105, 0130200002416001114, 0130200002416001133, 0130200002416002185, 0130200002416002169, 0130200002416002179 в действиях участников этих аукционов усматриваются признаки сговора, также Комитет представил при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства дополнительную информацию о признаках сговора участников совместных электронных аукционов N 0130200002416003536, 0130200002416003541, 0130200002416003425.

На основании поступившего заявления УФАС 09.01.2017 возбудило в отношении ООО "Вологодский мясодел", ООО "Васильевский МПЗ", ООО "Мяспрод", ООО "ПродОптТорг+", индивидуальных предпринимателей Никифорова Ю.С., Сараевой И.Г., Пантелеевой Н.В., Гагариной Н.А., Иофина И.З., Никифоровой А.Ю., Овчинниковой С.А., КХ "Просвет", ООО "Север-Продукт", Общества, ЗАО "МТЦ "Северо-Запад", ООО "Агроразвитие", ООО "Шексна-Продукт", ООО "Амалия", ООО "Меркурий", ООО "Транзит-Продукт", ООО "Сектор-А" дело N 04-02/1-17 (с учетом приказа УФАС от 23.01.2017 N 18) по признакам нарушения указанными лицами пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС 27.10.2017 вынесло решение по делу N 04-02/1-17, которым Общество, индивидуальный предприниматель Никифоров Ю.С., ООО "Вологодский мясодел" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с указанным решением УФАС Общество, предприниматель Никифоров Ю.С., ООО "Вологодский мясодел" обжаловали его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, придя к выводам о том, что единственным основанием для принятия УФАС оспариваемого решения послужила справка о телефонных переговорах, которая не является допустимым доказательством по делу, антимонопольным органом не проведен анализ поведения хозяйствующих субъектов при проведении спорных торгов, не установлена связь соглашения хозяйствующих субъектов на спорных торгах с последствиями в виде повышения или поддержания цен на торгах, не выявлено признаков, свидетельствующих о реализации участниками торгов антиконкурентного соглашения, в материалах дела отсутствуют достаточные и допустимые доказательства наличия между заявителями антиконкурентного соглашения, удовлетворил заявленные Обществом, предпринимателем Никифоровым Ю.С., ООО "Вологодский мясодел" требования и признал решение УФАС недействительным.

Апелляционный суд, указав, что использование антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства сведений, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, не противоречит закону, решение УФАС принято с учетом анализа иных документов, в том числе аукционной документации, участие в аукционе иных хозяйствующих субъектов не исключает наличие сговора между иными его участниками, УФАС установило, что Общество, предприниматель Никифоров Ю.С., ООО "Вологодский мясодел" заранее делили между собой закупки и определяли победителя торгов с максимальной ценой, решение суда первой инстанции отменил, в удовлетворении требований заявителей о признании недействительным решения УФАС отказал.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы кассационных жалоб, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Антимонопольный орган обязан доказать, как наличие самого соглашения, так и негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями.

Как видно из материалов дела и оспариваемого решения УФАС, на участие в электронном аукционе на поставку говяжей печени в III квартале 2016 года N 0130200002416001112 было подано 7 заявок, 6 из 7 участников аукциона не реализовали свое право на участие в аукционе, единственное ценовое предложение с минимальным снижением начальной (максимально) цены контракта 0,5% предложил предприниматель Никифоров Ю.С., с которым впоследствии был заключен контракт.

На участие в электронном аукционе на право заключения контракта на поставку замороженной говядины в III квартале 2016 года N 0130200002416001097 было подана 13 заявок, при этом 11 из 13 участников аукциона не реализовали свое право на участие в нем, ценовые предложения поступили от предпринимателя Пантелеевой Н.В. и ООО "Вологодский мясодел", снижение от начальной (максимальной) цены контракта составило 1,0%.

На участие в электронном аукционе на поставку говяжьей печени в III квартале 2016 года N 0130200002416001114 поступило 7 заявок, при этом 5 из 7 участников аукциона не реализовали свое право на участие в аукционе, а ценовые предложения поступили от предпринимателей Никифорова Ю.С. и Сараевой И.Г.

На участие в электронном аукционе на право заключения контрактов на поставку продуктов питания в III квартале 2016 года N 0130200002416001133 поступило 7 заявок, фактически участвовали в данном аукционе два участника, которые направили ценовые предложения, ООО "Шексна-Продукт" и предприниматель Никифоров Ю.С.

Для участия в электронном аукционе на поставку охлажденной говядины в IV квартале 2016 года N 0130200002416002185 было подано 12 заявок, при этом 11 из 12 участников электронного аукциона не реализовали свое право на участие в торгах, единственное ценовое предложение поступило от ЗАО "МТЦ "Северо-Запад", с которым впоследствии был заключен контракт.

На участие в электронном аукционе на поставку мясных замороженных полуфабрикатов в IV квартале 2016 года N 0130200002416002169 поступили 12 заявок, впоследствии от 11 из 12 участников аукциона не поступило ценовых предложений, единственное ценовое предложение поступило от Общества с минимальным понижением от начальной (максимальной) цены контракта на 0,5%, с ним же впоследствии был заключен контракт.

Для участия в электронном аукционе на право заключения контракта на поставку бакалейных товаров в IV квартале 2016 года N 0130200002416002179 подали заявка 13 участников, ценовые предложения поступили только от предпринимателя Никифорова Ю.С. и ООО "Шексна-Продукт", снижение от начальной (максимальной) цены контракта составило 0,5%.

На участие в электронном аукционе на поставку говяжьей печени в IV квартале 2016 года N 0130200002416001105 поступило 7 заявок, ценовые предложения поступили впоследствии только от предпринимателя Овчинниковой С.А. и ЗАО "МТЦ "Северо-Запад", при этом снижение от начальной (максимальной) цены контракта составило 5,5%.

Таким образом, из анализа приведенных аукционов следует, что большинство участников аукционов N 0130200002416001112, 0130200002416001097, 0130200002416001105, 0130200002416001114, 0130200002416001133, 0130200002416002185, 0130200002416002169, 0130200002416002169, подавших заявки на участие в них, не реализовали свое право на участие в закупочных процедурах. При этом ценовые предложения поступали от предпринимателей Никифорова Ю.С., Пантелеевой Н.В., Сараевой И.Г., ООО "Вологодский мясодел", ООО "Шексна-продукт", ЗАО "МТЦ "Северо-Запад", Общества.

УФАС в своем решении указало, что в отношении электронных аукционов на поставку продуктов питания N 0130200002416001112, 0130200002416001097, 0130200002416001105, 0130200002416001114, 0130200002416001133, 0130200002416002185, 0130200002416002169, 0130200002416002169 у него, кроме фактического поведения участников аукциона, отсутствуют иные доказательства заключения антиконкурентного соглашения.

С учетом данных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно констатировал, что в ходе проведения данных аукционов антимонопольным органом не было выявлено нарушений антимонопольного законодательства, поведение участников торгов на предмет наличия между ними сговора на торгах не анализировалось.

Как отражено в оспариваемом решении УФАС и установлено судами двух инстанций, Комитет организовал совместный электронный аукцион N 0130200002416003536 на поставку охлажденной говядины в I квартале 2017 года для 16 бюджетных учреждений здравоохранения Вологодской области с общей начальной (максимальной) ценой контракта (далее - НМЦК) 1 421 800 руб., который состоялся 15.12.2016 в период с 10 час 20 мин до 12 час 51 мин.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12.12.2016, протоколу проведения электронного аукциона от 15.12.2016 и протоколу подведения итогов совместного аукциона в электронной форме от 20.12.2016 к сроку окончания подачи заявок на участие в аукционе поступило 9 заявок от ООО "Вологодский мясодел", ООО "ПродОптТорг+", ООО "Север-Продукт", Сараевой И.Г., КХ "Просвет", ООО "Хладокомбинат г. Череповца", Общества, предпринимателя Никифорова Ю.С., ООО "Васильевский МК-35", которые допущены к участию в аукционе. Ценовые предложения поступили от Общества, ООО "Хладокомбинат г. Череповца", предпринимателя Сараевой И.Г., снижение от цены контракта составило 11%, контракт по результатам торгов заключен с Обществом.

Комитет организовал совместный электронный аукцион N 0130200002416003448 на поставку продуктов питания (рыбных консервов, сгущенного молока, соли) в I квартале 2017 года для 65 бюджетных учреждений здравоохранения Вологодской области с общей начальной (максимальной) ценой контракта 695 284 руб. 86 коп., который состоялся 15.12.2016 в период с 10 час 15 мин до 10 час 39 мин.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12.12.2016, протоколу проведения электронного аукциона от 15.12.2016 и протоколу подведения итогов совместного аукциона в электронной форме от 20.12.2016 к сроку окончания подачи заявок на участие в аукционе поступило 8 заявок от ООО "Транзит продукт", предпринимателей Никифорова Ю.С., Сараевой И.Г., Гагариной Н.А., ООО "Шексна-Продукт", ЗАО "МТЦ "Северо-Запад", Общества и ООО "Амалия", ценовые предложения поступили только от ООО "Транзит продукт" и предпринимателя Гагариной Н.А., остальные участники, в том числе предприниматель Никифоров Ю.С. и Общество, не реализовали свое право на участие в электронном аукционе.

Также Комитет организовал совместный электронный аукцион N 0130200002416003425 на поставку сахара-песка в I квартале 2017 года для 73 бюджетных учреждений здравоохранения Вологодской области с общей начальной (максимальной) ценой контракта 2 086 150 руб., который состоялся 15.12.2016 в период с 10 час 40 мин до 11 час 00 мин.

Согласно протоколам рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12.12.2016, протоколу проведения электронного аукциона от 15.12.2016 и протоколу подведения итогов совместного аукциона в электронной форме от 20.12.2016 к сроку окончания подачи заявок на участие в аукционе поступило 13 заявок от ООО "Север-Продукт", ООО "ЯРТОРГСТРОЙ", ООО "Шексна-Продукт", ООО "ПродОптТорг+", предпринимателей Гагариной Н.А., Овчинниковой С.А., Никифорова Ю.С., Пантелеевой Н.В.. Сараевой И.Г., ЗАО "МТЦ "Северо-Запад", ООО "Транзит продукт", Общества, ООО "Амалия", при этом право на участие в аукционе реализовано предпринимателем Никифоровым Ю.С., в связи с чем аукцион признан несостоявшимся, контракт заключен с предпринимателем.

УФАС не установило в действиях участников аукционов нарушений требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

УФАС на основании сведений, содержащихся в справке о телефонных переговорах участников торгов от 18.09.2017 N 22, полученной от Управления экономической безопасности и противодействия коррупции Управления Министерства внутренних дел России по Вологодской области, и поступивших от оператора электронной торговой площадки ООО "РТС-тендер", пришло к выводу о нарушении Обществом, предпринимателем Никифоровым Ю.С. и ООО "Вологодский мясодел" положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Упомянутая справка о телефонных переговорах получена в соответствии с положениями статей 6 - 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) и приобщена к материалам проверки КУСП 2839 Управления Министерства внутренних дел России по Вологодской области.

Согласно данной справке в ходе телефонного разговора, состоявшегося 14.12.2016, руководителя Общества Мышенковой Елены Валентиновны и представителя предпринимателя Никифорова Ю.С. Ставицкой Ольги Евгеньевны обсуждалось участие в аукционе "по сахару", на основании чего УФАС сделан вывод о том, что данные лица обсуждали участие в аукционе N 0130200002416003425. Как указано в решении УФАС, из разговора следует, что Ставицкая О.Е. будет договариваться с остальными участниками названного аукциона и с ними обмениваться, Мышенкова Е.В. говорит Савицкой О.Е., что сообщит ей информацию по наценке и предложит что-то в обмен на неучастие в аукционе на поставку сахара-песка. Ставицкая О.Е. в разговоре упоминает, что будет "оформлять сахар на себя", то есть договариваться с остальными участниками аукциона о неучастии в нем.

Также УФАС указало, что в соответствии с данной справкой о телефонных переговорах Мышенкова Е.В и Ставицкая О.Е. обсуждали участие в аукционе на поставку сгущенки N 0130200002416003448. Мышенкова Е.В. и Маслова Елена Александровна в телефонном разговоре, состоявшемся 14.12.2016, обсуждали участие в вышеуказанных аукционах на закупку продуктов питания, при этом упоминали в разговоре ООО "ПродОптТорг+", предпринимателей Пантелееву Н.В., Сараеву И.Г., Коршунова Ю.О., участие в электронном аукционе N 0130200002416003536. Маслова Е.А. и Мышенкова Е.В. в телефонном разговоре выясняли какой участник под каким номером участвует в аукционе.

Кроме того, согласно справке о телефонных переговорах 15.12.2016 состоялся телефонный разговор Мышенковой Е.В. и представителем ООО "Вологодский мясодел" Барсегяном Аркадием Вруйровичем, Мышенкова Е.В. предлагала последнему купить у него товар по определенной цене взамен на отказ Барсегяна А.В. участвовать в аукционе.

Суд первой инстанции, указав, что выводы антимонопольного органа основаны исключительно на фактах, изложенных в справке о телефонных переговоров, признал данное доказательство недопустимым.

Согласно пункту 10 статьи 6 Закона N 144-ФЗ прослушивание телефонных переговоров является оперативно-розыскным мероприятием, основания для применения которых приведены в статье 7 названного закона.

Согласно абзацам 2 и 7 статьи 8 Закона N 144-ФЗ проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами.

В соответствии с положениями статьи 11 Закона N 144-ФЗ результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных данным Федеральным законом.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О, из нормы статьи 11 Закона N 144-ФЗ следует, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. При этом все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда. Доказательства, полученные с нарушением установленного порядка, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания всех необходимых обстоятельств при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде.

Следовательно, результаты оперативно - розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона N 144-ФЗ, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом приведенных нормативных положений суд первой инстанции, в отсутствие соответствующего судебного решения об осуществлении прослушивания телефонных разговоров в отношении определенного лица, правомерно признал представленные материалы прослушивания телефонных переговоров недопустимыми доказательствами и отклонил выводы антимонопольного органа, сделанные исключительно на основе таких материалов.

Ссылка апелляционного суда на допустимость справки о телефонных переговоров в качестве доказательства на основании статьи 45.1 Закона N 135-ФЗ несостоятельна, поскольку представленные антимонопольным органом доказательства, послужившие основанием УФАС для принятия оспариваемого решения, подлежат оценке арбитражным судом наряду с иными имеющимися в материалах дела доказательствами в соответствии с правилами оценки доказательств, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, анализ поведения участников электронных аукционов УФАС не проводился, иных обстоятельств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, антимонопольным органом не установлено, доказательств таких обстоятельств в материалах дела не содержится. УФАС не установило причинно-следственную связь между поведением участников торгов и последствиями в виде поддержания цен на торгах.

УФАС не установлено признаков, позволяющих квалифицировать действия Общества, предпринимателя Никифорова Ю.С., ООО "Вологодский мясодел" как нарушение положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, свидетельствующих о наличии в их действиях схемы поведения, приведшей к понижению, повышению или поддержанию цен на торгах.

Кроме того, в оспариваемом решении антимонопольного органа, как правомерно указал суд первой инстанции, не указано, каким образом действия заявителей повлияли на действия иных участвовавших в спорных электронных аукционах хозяйствующих субъектов.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности решения УФАС.

В силу пункта 1 статьи 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Таким образом, суд кассационной инстанции считает, что у апелляционного суда не имелось правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции, поскольку оно вынесено в соответствии с правильно установленными обстоятельствами дела, подтвержденными имеющимися в деле доказательствами, и с учетом подлежащих применению норм материального и процессуального права.

Поскольку выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неправильном применении норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ считает, что постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции по настоящему делу - оставлению в силе.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 5 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2018 по делу N А13-825/2018 отменить.

Решение Арбитражного суда Вологодской области от 13.07.2018 по делу N А13-825/2018 оставить в силе.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян О.А. Алешкевич В.М. Толкунов