Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 июля 2019 г. N Ф07-8167/19 по делу N А56-40580/2015

25 июля 2019 г.

Дело N А56-40580/2015

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Журавлевой О.Р., судей Александровой Е.Н., Васильевой Е.С.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Лемминкяйнен Строй" Чернышевой О.С. (доверенность от 07.02.2019), от общества с ограниченной ответственностью "Земляничные поляны" Михайлова О.А. (доверенность от 10.06.2019),

рассмотрев 24.07.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу от общества с ограниченной ответственностью "Лемминкяйнен Строй" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2019 по делу N А56-40580/2015 (судьи Фуркало О.В., Савина Е.В., Смирнова Я.Г.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Лемминкяйнен Строй", место нахождения: 197374, Санкт-Петербург, Приморский проспект, дом 54, корпус 1, литера А, помещение 579, ОГРН 1037828041844, ИНН 7813183297, (далее - ООО "Лемминкяйнен Строй"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "Земляничные поляны", место нахождения: 188530, Россия, Ленинградская область, дер. Пеники, ул. Центральная, 19А, ОГРН 1134725000651, ИНН 4725483433 (далее - ООО "Земляничные поляны"), о взыскании 43 385 523 руб. 28 коп. задолженности по оплате работ, выполненных по договору генерального подряда от 27.01.2014 N 690L8-206013; 334 479 руб. 90 коп. задолженности по оплате товара, переданного по договору поставки от 05.09.2014 N 13; 804 506 руб. 50 коп. неустойки на основании пункта 10.3 договора подряда за период с 26.09.2014 по 22.04.2015 и 228 128 руб. 17 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.05.2015 по 11.06.2015.

ООО "Земляничные поляны" обратилось со встречным иском к ООО "Лемминкяйнен Строй" и с учетом принятого судом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ просило взыскать 49 450 076 руб. убытков, 3 149 611 руб. 91 коп. неустойки за период с 31.10.2014 по 22.04.2015, 560 000 руб. расходов на оплату строительно-технического исследования.

Решением суда первой инстанции от 22.06.2016 первоначальные исковые требования удовлетворены в части взыскания 29 475 798 руб. 41 коп. задолженности и 131 727 руб. 64 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен в части взыскания 49 450 076 руб. убытков, 3 149 611 руб. 91 коп. неустойки, 197 893 руб. 14 коп. расходов на оплату государственной пошлины и 140 000 руб. судебных расходов на оплату экспертизы. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Судом произведен зачет удовлетворенных требований по основному и встречному искам, в результате которого с ООО "Лемминкяйнен Строй" в пользу ООО "Земляничные поляны" взыскано 23 330 055 руб.

Постановлением апелляционного суда от 10.04.2017 решение суда первой инстанции изменено, первоначальный иск удовлетворен в части взыскания с ООО "Земляничные поляны" задолженности в размере 43 694 781 руб. 77 коп., расходов по уплате государственной пошлины в размере 195 260 руб., расходов по оплате судебной экспертизы в размере 97 630 руб., а всего 43 987 671 руб. 77 коп. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен в части взыскания с ООО "Лемминкяйнен Строй" убытков в размере 60 612 руб. 50 коп., расходов по уплате государственной пошлины в размере 240 руб., расходов по оплате судебной экспертизы в размере 168 руб., а всего 61 020 руб. 50 коп. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

Судом произведен зачет требований по основному и встречному искам, в результате которого с ООО "Земляничные поляны" в пользу ООО "Лемминкяйнен Строй" денежные средства в размере 43 926 651 руб. 27 коп.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.08.2017 указанные решение от 22.06.2016 и постановление от 10.04.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

При новом рассмотрении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Гидрокор", место нахождения: 92012, Санкт-Петербург, пр. Обуховской Обороны, д. 116, корп. 1, лит. Е, ОГРН 1089848020382, ИНН 7811421411 (далее - ООО "СК "Гидрокор") и общество с ограниченной ответственностью "АСП Северо-Запад", место нахождения: 196247, Санкт-Петербург, Ленинский проспект, дом 147, корпус 2 лит. "А", помещение 19-Н, ОГРН 1127847489197, ИНН 7841470825 (далее - ООО "АСП Северо-Запад").

ООО "Земляничные поляны" в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило требования в части взыскания убытков и просило взыскать с ООО "Лемминкяйнен Строй" 29 933 849 руб. 11 коп. убытков. Уточнение требований принято судом первой инстанции.

Решением суда первой инстанции от 11.12.2017 с ООО "Земляничные поляны" в пользу ООО "Лемминкяйнен Строй" взыскано 43 694 781 руб.77 коп. задолженности, 195 272 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 97 630 руб. расходов по оплате судебной экспертизы, а всего 43 987 683 руб. 77 коп. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

С ООО "Лемминкяйнен Строй" в пользу ООО "Земляничные поляны" взыскано 60 612 руб. 50 коп. убытков, 345 руб. расходов по уплате государственной пошлины и 168 руб. расходов по оплате судебной экспертизы, а всего 61 125 руб. 50 коп. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Произведен зачет встречных требований по первоначальному и встречному искам, в результате которого с ООО "Земляничные поляны" в пользу ООО "Лемминкяйнен Строй" взыскано 43 926 558 руб. 27 коп.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2019 (с учетом определения от 22.05.2019) указанное решение изменено, первоначальный иск удовлетворен частично, с ООО "Земляничные поляны" в пользу ООО "Лемминкяйнен Строй" взыскано 7 587 151 руб. 26 коп. задолженности, в т.ч. НДС 18%; в остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "Лемминкяйнен Строй" в пользу ООО "Земляничные поляны" взыскано 18 420 693 руб. 33 коп. убытков, в т.ч. НДС 18%, расходов по уплате государственной пошлины в размере 36 020 руб., расходов по оплате судебной экспертизы в размере 84 500 руб., а всего 18 511 213 руб. 33 коп.; в остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

Судом произведен зачет требований по основному и встречному искам, в результате которого с ООО "Лемминкяйнен Строй" в пользу ООО "Земляничные поляны" денежные средства в размере 10 954 062 руб. 07 коп.".

В кассационной жалобе ООО "Лемминкяйнен Строй", ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права и несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела, просит обжалуемое постановление отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе, либо направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. По мнению подателя жалобы, оснований для применения к спорным правоотношениям положений статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) у суда апелляционной инстанции не имелось. ООО "Лемминкяйнен Строй" также не согласно с выводами судебной экспертизы и ссылается на необоснованный отказ апелляционного суда в проведении повторной экспертизы. Кроме того, судом не принят во внимание протокол осмотра.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Земляничные поляны" просит принятое постановление оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

В судебном заседании ООО "Лемминкяйнен Строй" поддержал доводы кассационной жалобы, а представитель ООО "Земляничные поляны" возражал против ее удовлетворения.

Третьи лица извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения жалобы, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке в пределах доводов жалобы.

Как следует из материалов дела, между ООО "Земляничные поляны" (Заказчик) и ООО "Лемминкяйнен Строй" (Генеральный подрядчик) заключен Договор генерального подряда от 27.01.2014 N 690L8-206013 (далее - договор генерального подряда, договор подряда, договор) на выполнение работ по строительству Объекта: Гольф поле, строящееся на земельном участке площадью приблизительно 70 га, расположенном по адресу: Ленинградская область, Ломоносовский район, МО "Пениковское сельское поселение", ЗАО "Плодоягодное", в районе дер. Сойкино.

Цена работ по Объекту на момент подписания Договора генерального подряда составляла приблизительно 235 751 304 руб. 38 коп., в том числе НДС.

Дата начала работ в соответствии с Договором генерального подряда -03.02.2014, дата окончания - 15.10.2015.

Основные технические показатели Объекта, в соответствии с техническим заданием (Приложение 1): количество лунок - 18 шт.; площадка Драйвинг рэйндж - 1 шт.; тренировочное поле ПАРЗ - 1 шт.; площадка Чиппинг - 1 шт.; площадка Паттинг - 1 шт.

Работы по Договору генерального подряда выполняются поэтапно (в 2 этапа) в соответствии с Календарным графиком выполнения работ (Приложение 3).

В дополнительном соглашении N 3 от 19.05.2014 к Договору сторонами согласовано выполнение ранее не вошедших в Договор дополнительных работ по устройству откосов и дна озер G и Е на Объекте. Стоимость дополнительных работ составляет 7 791 813,28 руб., в том числе НДС.

В дополнительном соглашении N 4 от 04.07.2014 к Договору стороны изменили ряд условий Договора генерального подряда. Стоимость работ по Договору генерального подряда составила 260 960 352,35 руб., в том числе НДС. Окончание выполнения работ - 30.10.2015 г. Сроки выполнения работ по первому этапу - 30.10.2014; по второму этапу - 30.10.2015. Основные технические показатели по Объекту: количество лунок - 18 шт.; площадка Драйвинг рэйндж - 1 шт.; тренировочное поле ПАРЗ - 1 шт.; площадка Чиппинг грин - 1 шт.; площадка Паттинг грин А - 1 шт.; площадка Паттинг грин В - 1 шт.; питомник - 1 шт.

В дополнительном соглашении N 5 от 22.07.2014 к Договору стороны предусмотрели выполнение ранее не вошедших в Договор дополнительных работ по устройству откосов и дна озер I и Н на Объекте. Стоимость дополнительных работ составляет 7 157 271,77 руб., в том числе НДС.

В дополнительном соглашении N 6 от 26.08.2014 к Договору стороны согласовали выполнение ранее не вошедших в Договор дополнительных работ по посеву трав на Драйвинг Рэйнже на Объекте. Стоимость дополнительных работ составляет 695 512,06 руб., в том числе НДС.

В дополнительном соглашении N 7 от 04.09.2014 к Договору стороны предусмотрели выполнение ранее не вошедших в Договор дополнительных работ по устройству подпорной стенки озера I на Объекте. Стоимость дополнительных работ составляет 1 298 000 руб., в том числе НДС.

В дополнительном соглашении N 8 от 10.09.2014 к Договору стороны согласовали выполнение ранее не вошедших в Договор дополнительных работ по устройству трубопровода и приемного колодца для насосной станции на Объекте. Стоимость дополнительных работ составляет 3 207 135,59 руб., в том числе НДС.

В дополнительном соглашении N 9 от 14.08.2014 к Договору стороны предусмотрели выполнение ранее не вошедших в Договор дополнительных работ по наполнению водой озера I и озера Н на Объекте. Стоимость дополнительных работ составляет 328 254,34 руб., в том числе НДС.

Между сторонами также заключен Договор N 13 от 05.09.2014 на поставку игрового инвентаря, указанного в Спецификации (Приложение 1). Стоимость поставляемых товаров - 334 479,90 руб., в том числе НДС.

Таким образом, состав работ, выполняемых Генеральным подрядчиком по Договору генерального подряда, включает в себя:

- подготовка и организация строительной площадки, включая устройство временных зданий и сооружений. Указанные работы выполняются в объеме, необходимом для работы Подрядчика. В объем работ входит временное ограждение площадки бытового городка. Устройство временного ограждения территории гольф поля не предусмотрено;

- расчистка территории Гольф поля;

- комплекс работ по устройству непосредственно Гольф поля: земляные работы по формированию поверхности грунта; откопка озер; устройство дренажа; работы по устройству конструкций гринов, площадок для удара, бункеров, фервеев, тренировочных площадок рафов; финальное формирование поверхности - подготовка к засеву; засев - устройство дорожек для гольф-мобилей.

- дополнительные работы по устройству откосов и дна озер G и Е на Объекте;

- дополнительные работы по устройству откосов и дна озер I и Н на Объекте;

- дополнительные работы по посеву трав на Драйвинг Рэйнже на Объекте;

- дополнительные работы по устройству подпорной стенки озера I на Объекте;

- дополнительные работы по устройству трубопровода и приемного колодца для насосной станции на Объекте;

- дополнительные работы по наполнению водой озера I и озера Н на Объекте;

- поставка игрового инвентаря.

В объем работ, выполняемых Генеральным подрядчиком, не входят следующие работы и затраты:

- устройство автодорог и парковочных площадей Устройство публично автодороги;

- устройство двора технического обслуживания;- устройство пешеходных зон, покрытий из бетонных плиток;

- устройство временной площадки для бытового городка, строительного оборудования и материалов. Устройство постоянного ограждения территории гольф поля, ворот, калиток, шлагбаумов.

- строительство зданий Гольф поля, гольф академии, технического обслуживания;

- строительство внутриплощадочных инженерных сетей за исключением дренажа. Устройство поддерживающих конструкций берегов озер;

- устройство конструкций с мембраной по дну и откосам озер;

- работы и затраты по укреплению откосов озер при сложных гидрогеологических условиях;

- работы и затраты по лабораторному исследованию и анализу образцов грунтов, а также образцов материалов, предназначенных для создания нового почвенного слоя и дренажа (песок, торф, щебень) и образцов нового почвенного слоя;

- работы и затраты, связанные с временным подключением объекта к городским инженерным сетям и прокладкой внеплощадочных инженерных сетей для нужд строительства (электроэнергия, вода, канализация). Работы и затраты, связанные с обеспечением подрядчика энергоресурсами для нужд строительства (электроэнергия, вода, канализация). В качестве временной канализации будет использоваться септик.

- работы и затраты, связанные с подключением объекта к городским инженерным сетям и прокладкой внеплощадочных инженерных сетей по постоянной схеме (электроэнергия, вода, канализация);

- охрана строительной площадки;

- транспортировка на свалку и размещение снятого растительного грунта и разрабатываемого грунта. (Подразумевается, что часть снятого растительного грунта будет закопана на участке строительства (площади рафов) и, что будет решен вопрос с утилизацией на прилегающем карьере остальной части растительного грунта);

- специальные машины и оборудование для гольф поля (машины и оборудование для финишной обработки игровых площадок, передвижения и транспортировки по подготовленной поверхности, для укладки, распределения и уплотнения почвенного слоя и песка, для посева, для удобрений и т.д.), которые будут необходимы Заказчику в эксплуатационный период;

- разработка разрешительной экологической документации, а именно ПНООЛР (Проект нормативов образования отходов и лимитов на их размещение), Паспорт отходов, Проекта предельно допустимых выбросов в атмосферу; Платежи за негативное воздействие отходов;

- работы по сбору камней и по устройству подпорной стенки озера I.

В случае, осуществления указанных работ Генеральным подрядчиком, Заказчик компенсирует соответствующие затраты.

Согласно материалам дела генподрядчик на основании пунктов 8.3, 8.5 Договора генерального подряда, в связи с нарушением заказчиком сроков оплаты выполненных работ, приостановил выполнение работ с 25.03.2015, о чем направил ответчику уведомление от 19.03.2015.

Пунктами 11.3 - 11.3.2 Договора предусмотрено, что Генеральный подрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора в случае нарушения Заказчиком срока внесения любого платежа, предусмотренного Договором, более чем на пятьдесят календарных дней; в случае приостановки работ или их части по основаниям, предусмотренным Договором, более чем на пятьдесят календарных дней.

Договор генерального подряда между сторонами расторгнут 22.04.2015 на основании письма истца от 01.04.2015 об отказе от исполнения договора.

Согласно условиям пункта 11.6. Договора Стороны в течение десяти рабочих дней с даты расторжения Договора подписывают Акт сдачи-приемки фактически выполненных работ.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Письмом об отказе от исполнения договора от 01.04.2015 истец сообщил ответчику о намерении привлечь экспертную организацию - ООО "Комфортпроект" для определения качества, объемов и стоимости работ, фактически выполненных при исполнении Договора, указал вопросы, поставленные перед экспертной организацией, предложил ответчику уточнить поставленные вопросы, а также представить экспертам всю имеющуюся у ответчика информацию, необходимую для проведения объективного всестороннего исследования и получения ответов на поставленные вопросы. Также ответчик был уведомлен о том, что эксперты ООО "Комфортпроект" приглашены для проведения исследования на итоговую приемку результатов работ по Договору, которую истец предложил назначить на 23.04.2015.

В указанный день истец вручил ответчику на рассмотрение итоговый акт приемки выполненных работ по Договору и акт приема-передачи строительной площадки Объекта, подписанный с участием специалиста ООО "Комфортпроект, согласно которому работы выполнены на сумму 133 236 336 руб. 32 коп.

Ответчик направил истцу письмо от 28.04.2015 с перечнем замечаний к качеству по предъявленным работам.

Часть замечаний заказчика к качеству работ была устранена генеральным подрядчиком, что подтверждается двусторонними актами сдачи-приемки работ по устранению замечаний.

Однако истец не согласился с обоснованностью всех предъявленных ответчиком замечаний к качеству работ по основаниям, изложенным в ответном письме от 08.05.2015, и на основании положений части 4 статьи 753 ГК РФ подписал итоговый акт сдачи-приемки от 16.04.2015 выполненных работ по Договору на сумму 133 236 336 руб. 32 коп. в одностороннем порядке, о чем сообщил заказчику в письме от 08.05.2015.

Письмом от 04.06.2015 ответчик отказался от услуг истца по устранению выявленных замечаний к качеству результата работ по Договору генерального подряда, просил прекратить все работы и освободить Объект от персонала и имущества истца.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения генерального подрядчика в суд с иском о взыскании с заказчика задолженности по оплате работ, выполненных по договору генерального подряда от 27.01.2014 N 690L8-206013, и задолженности по оплате товара, переданного по договору поставки от 05.09.2014 N 13, а также договорной неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Ответчик, возражая против требований истца, и в обоснование встречных требований указал, что основания для оплаты некачественно выполненных истцом работ отсутствуют. Кроме того, исправление недочетов и дефектов потребует дополнительного финансирования.

На основании Договора поставки ООО "Лемминкяйнен Строй" (поставщик) по товарной накладной от 31.10.2014 N 332 передало ООО "Земляничные поляны" (покупатель) товар на сумму 334 479 руб. 90 коп. Доказательств оплаты товара ответчиком не представлено. При таких обстоятельствах сумма задолженности по договору поставки в размере 334 479 руб. 90 коп. подлежит взысканию с ответчика в пользу истца, что сторонами не оспаривается.

При новом рассмотрении суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности первоначального иска в части взыскания задолженности в размере 43 694 781 руб. 77 коп. Встречные требования удовлетворены судом в части взыскания 60 612 руб. 50 коп убытков.

Суд апелляционной инстанции изменил указанное решение, с ООО "Земляничные поляны" в пользу ООО "Лемминкяйнен Строй" взыскал 7 587 151 руб. 26 коп. задолженности, а с ООО "Лемминкяйнен Строй" в пользу ООО "Земляничные поляны" - 18 420 693 руб. 33 коп. убытков.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из положений пункта 1 статьи 702 ГК РФ и пункта 1 статьи 711 ГК РФ в их взаимосвязи следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ является передача результата выполненных работ заказчику.

В качестве доказательства выполнения работ ООО "Лемминкяйнен Строй" представило в материалы дела акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, а также акт сдачи-приемки фактически выполненных работ, подлежащий подписанию сторонами договора в случае расторжения договора (пункт 11.6 Договора).

Исходя из условий договора апелляционным судом установлено, что в случае достижения результата работ подрядчик обязан совершить ряд юридически значимых действий, а именно: уведомить письменно генподрядчика о завершении Этапа работ и готовности результата работ к приемке, предоставить исполнительную документацию, составить акт сдачи-приемки работ результата работ по этапу по форме, согласованной сторонами.

Доказательства, подтверждающие выполнение указанных требований, в материалы дела не представлены.

Из материалов дела усматривается, что подрядчик реализовал свое право на расторжение договора на основании пункта 2 статьи 719 ГК РФ, при этом требования о взыскании убытков не заявлял.

Согласно статье 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

В рассматриваемом случае между сторонами отсутствует спор о принадлежности результата незавершенной работы.

Учитывая, что надлежащие доказательства достижения результата работ и соблюдения порядка передачи результата работ в материалы дела не представлены, а также принимая во внимание факт прекращения договора до передачи результата работ и отсутствие требований подрядчика о взыскании убытков применительно к пункту 2 статьи 719 ГК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости применения к сложившимся между сторонами правоотношениям положений статьи 729 ГК РФ.

Поскольку результат незавершенной работы находится во владении ООО "Земляничные поляны", генподрядчик обязан компенсировать ООО "Лемминкяйнен Строй" произведенные затраты.

Апелляционный суд, учитывая наличие в материалах дела различных заключений специалистов и двух судебных экспертиз относительно качества, объемов и стоимости выполненных работ по договору, содержащих между собой противоречия и неточности в части определения недостатков работ и стоимости устранения таких недостатков, пришел к выводу, что данные заключения не могут быть признаны относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

В силу статьи 64 и части 2 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются доказательствами, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела; заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Согласно части 1 статьи 84 АПК РФ комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом.

Определением апелляционного суда от 11.07.2018 назначена комиссионная судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту закрытого акционерного общества "Строительная компания "ИРБИС" Манаковой Юлии Геннадьевне и эксперту общества с ограниченной ответственностью "РМС-ЭКСПЕРТ" (далее - ООО "РМС-ЭКСПЕРТ") Коровину Леониду Владимировичу.

В суд апелляционной инстанции поступили заключение эксперта, выполненное экспертом Коровиным Л.В., и отчет о проведении технической судебной комиссионной экспертизы, выполненный экспертом Манаковой Ю.В.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ указанные заключение и отчет, суд апелляционной инстанции признал в качестве надлежащего доказательства заключение эксперта Коровина. Отчет эксперта Манаковой Ю.В. не принят апелляционным судом, поскольку содержит ряд противоречий и необоснованных выводов.

Согласно выводам эксперта Коровина Л.В. размер затрат ООО "Лемминкяйнен Строй" на выполнение работ, объем которых определен актом от 16.04.2015 сдачи-приемки выполненных работ по договору генерального подряда от 27.01.2014 N 690L8-2060I3 (с учетом дополнительных соглашений), подписанным подрядчиком в одностороннем порядке 08.05.2015, без учета работ, указанных в разделе М указанного акта, в связи с расторжением договора генподряда в одностороннем порядке, составляет 100 823 480 (Сто миллионов восемьсот двадцать три тысячи четыреста восемьдесят) рублей 73 коп., в т.ч. НДС 18%.

Причиной возникновения всплытия гидроизоляции озера I и озера Е является недостаточная проработка инженерно-геологических изысканий при проектировании. В предыдущих экспертизах тоже отмечалась недоработка проектной документации.

В проектной документации отсутствуют результаты инженерно-геологических изысканий, гидравлический расчет, обоснование в необходимости и величине пригрузочного слоя, нет указаний о способе укладки гидроизоляции, соединения стыков, указания фиксации по мембраны.

Также в проектной документации был неправильно рассчитан баланс земляных масс.

Эксперт Коровин Л.В. в Заключении ответил:

Причинами возникновения недостатков работ в виде:

- всплытие гидроизоляции озера I;

- всплытие гидроизоляции озера Е;

являются:

- непроработанность инженерных изысканий по возможному выходу газов из грунта, подпора воды и т.п.;

- непроработанность проекта по возможному выходу газов из грунта, подпора воды, решения по пригрузу гидроизоляции;

- бездействие генерального подрядчика ООО "Лемминкяйнен Строй" при проведении строительно-монтажных работ и ознакомлении с проектом.

Размер затрат на устранение недостатков:

- не предусмотренного проектом озера (карьер) объемом 4340 м3, расположенного в районе лунки N 11;

- не предусмотренное проектом озеро (карьер) объемом 1250 м3, расположенное в районе лунки N 18;

- не предусмотренная проектом насыпь грунта (бугор) объемом 470 м3, расположенная в районе насосной;

- не предусмотренная насыпь грунта (бугор) проектом 270 м3, расположенная в районе лунки N 18;

составляет 18 390 693 руб. 33 коп., в т.ч. НДС 18%.

Общий размер затрат на устранение недостатков составляет: 18 420 693 руб. 33 коп., в т.ч. НДС 18%.

Согласно положениям части 2 статьи 64, частей 4 и 5 статьи 71, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Заключение эксперта ООО "РМС-ЭКСПЕРТ" Коровина Л.В. обоснованно признано апелляционным судом допустимым доказательством по делу, поскольку оно соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ и в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, оно основано на материалах дела, является ясным и полным, эксперт надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В выводах эксперта содержатся ответы на все поставленные судом вопросы, противоречия в выводах отсутствуют.

Исходя из положений статьи 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В рассматриваемом случае апелляционный суд не усмотрел оснований для назначения повторной экспертизы, поскольку заключение эксперта ООО "РМС-ЭКСПЕРТ" содержит четкие однозначные выводы по поставленным перед экспертом вопросам, эксперт руководствовались соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой, а профессиональная подготовка и квалификация эксперта не вызывают сомнений. Ответы эксперта на поставленные судом вопросы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными и материалами дела.

Допустимых доказательств, порождающих сомнение в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы, проведенной ООО "РМС-ЭКСПЕРТ", подателем жалобы не представлено.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, а также принимая во внимание выводы эксперта, изложенные в заключении эксперта ООО "РМС-ЭКСПЕРТ", пояснения экспертов, объяснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил, что размер затрат подрядчика на выполнение работ, объем которых определен актом от 16.04.2015 сдачи-приемки выполненных работ по договору (с учетом дополнительных соглашений), подписанным ООО "Лемминкяйнен Строй" в одностороннем порядке 08.05.2015, без учета работ, указанных в разделе М указанного акта равным 100 823 480 (Сто миллионов восемьсот двадцать три тысячи четыреста восемьдесят) рублей 73 коп., в т.ч. НДС 18%.

Учитывая, что ООО "Земляничные поляны" в качестве авансовых платежей по договору оплатило 93 570 808 руб. 37 коп., в т.ч. НДС 18%, апелляционный суд признал обоснованными требования истца в размере 7 252 672 руб. 36 коп., в т.ч. НДС 18%, и 334 479 руб. 90 коп. в т.ч. НДС 18% в качестве задолженности по договору поставки, а всего 7 587 152 руб. 26 коп., в т.ч. НДС 18%.

Встречный иск удовлетворен апелляционным судом частично, поскольку суд посчитал доказанным наличие совокупности условий, позволяющих удовлетворить требование ООО "Земляничные поляны" о взыскании с убытков в размере затрат на устранение недостатков в сумме, определенной экспертом Коровиным Л.В.

Доводы подателя жалобы относительно взыскания с него убытков по встречному иску рассмотрены апелляционным судом и правомерно им отклонены, поскольку доказательств, опровергающих выводы апелляционного суда о совокупности условий (наличии убытков, их размере, виновности и противоправности действий генподрядчика, причинно-следственную связь между виновными противоправными действиями генподрядчика и наступившими убытками), в материалы дела не представлены.

Ссылки подателя жалобы на протокол осмотра доказательств от 19.03.2019, произведенный нотариусом нотариального округа Санкт-Петербург Еременко Е.Е., обоснованно не принят во внимание апелляционным судом, поскольку документы для определения размера затрат подрядчика не были им представлены до проведения экспертизы и не являлись предметом исследования экспертами.

В дополнениях к кассационной жалобе впервые заявлены доводы, которые ранее не заявлялись стороной и поэтому не были предметом исследования и оценки судов первой и апелляционной инстанций.

В соответствии со статьей 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы. При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Согласно части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

В силу части 1 статьи 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Статьи 286 - 288 АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2015 N 274-О).

С учетом изложенного следует признать, что суд апелляционной инстанции правильно установил обстоятельства дела, всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные сторонами доказательства и дал им надлежащую правовую оценку, обжалуемое постановление соответствует нормам материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2019 по делу N А56-40580/2015 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лемминкяйнен Строй" - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2019 по делу N А56-40580/2015, принятое определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.06.2019.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Лемминкяйнен Строй", место нахождения: 197374, Санкт-Петербург, Приморский проспект, дом 54, корпус 1, литера А, помещение 579, ОГРН 1037828041844, ИНН 7813183297, с депозитного счета Арбитражного суда Северо-Западного округа денежные средства в сумме 10 970 000 руб., перечисленные по платежному поручению от 23.04.2019 N 3325.

Председательствующий

О.Р. Журавлева

Судьи

О.Р. Журавлева Е.Н. Александрова Е.С. Васильева