Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 августа 2019 г. N Ф07-7273/19 по делу N А56-82854/2018

07 августа 2019 г.

Дело N А56-82854/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Кудина А.Г., Родина Ю.А.,

при участии от публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада" Гавриловой И.О. (доверенность от 06.03.2019); от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Лагоши Ю.В. (доверенность 18.09.2018),

рассмотрев 31.07.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2019 по делу N А56-82854/2018 (судьи Лопато И.Б., Семенова А.Б., Юрков И.В.),

установил:

Публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада", место нахождения: 196247, Санкт-Петербург, пл. Конституции, д. 3, лит. А, пом. 16Н, ОГРН 1047855175785, ИНН 7802312751 (далее - ПАО "МРСК Северо-Запада", Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - УФАС, Управление), от 31.05.2018 по жалобе N Т02-177/18 и выданного на его основании предписания от 31.05.2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дуитком", место нахождения: 141008, Московская обл., г. Мытищи, ул. Мира, д. 20, ОГРН 1175029008813, ИНН 5029219877 (далее - ООО "Дуитком").

Решением суда первой инстанции от 15.11.2018 (судья Гуляев С.Б.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции от 27.03.2019 решение суда от 15.11.2018 отменено. В удовлетворении заявления Обществу отказано.

В кассационной жалобе ПАО "МРСК Северо-Запада" просит отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов апелляционного суда имеющимся в деле доказательствам, а также нарушение судом норм материального права. Податель жалобы не согласен с выводом апелляционной инстанции о правомерности рассмотрения антимонопольным органом жалобы ООО "Дуитком" как потенциального участника закупки, обжаловавшего конкретные положения закупочной документации, установление которых якобы привело к необоснованному ограничению участников закупки. Общество настаивает на том, что требования к участникам закупки не приводят к ограничению конкуренции и не противоречат Положению о закупках, статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), части 1 статьи 2, пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, а представитель УФАС отклонил их.

Представители ООО "Дуитком", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, Обществом (организатором закупки) 04.05.2018 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет размещено извещение N 31806451134 о проведении открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на приобретение базового оборудования для радиосети стандарта "DMR" ПО ЗКЭС филиала ПАО "МРСК Северо-Запада" "Карелэнерго" - 12 ретрансляторов с сопутствующим оборудованием и приобретение радиостанций стандарта "DMR" ПО ЗКЭС филиала ПАО "МРСК Северо-Запада" "Карелэнерго", а также документация о проведении открытого одноэтапного конкурса (далее - Документация). Начальная (максимальная) цена: 27 767 485 руб. 51 коп.

Дата и время подачи заявок (по местному времени заказчика): 25.05.2018 в 10 час. 00 мин. (МСК).

Закупка проводилась в соответствии с Законом N 223-ФЗ, Единым стандартом закупок ПАО "Россети" (далее - Положение о закупках) версия 25 от 19.04.2018, опубликованным на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет в Реестре опубликованных положений о закупках, а закупочной документацией.

24.05.2018 в Управление поступила жалоба ООО "Дуитком" вх. N 13429/18, содержащая информацию о нарушении Обществом пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившемся в неправомерном установлении организатором закупки в закупочной документации дискриминационных требований.

Комиссия УФАС приняла решение от 31.05.2018 по жалобе N Т02-177/18 о признании жалобы ООО "Дуитком" обоснованной, признании в действиях ПАО "МРСК Северо-Запада" при проведении конкурса нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившегося в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенных путем:

- неправомерного установления в пунктах 4.3.9, 4.4.10, 4.5.8 Технического задания закупочной документации необоснованных дискриминационных требований о поставке радиостанций российского производства, в том числе выпущенных по техническим условиям, на которые выдано экспертное заключение федерального государственного унитарного предприятия "Главный Радиочастотный Центр" (далее - ФГУП "ГРЦ");

- неправомерного установления в подпункте "g" пункта 4.5.1, подпункте "s" пункта 4.5.2.1 закупочной документации требования о подтверждении наличия полномочий на поставку продукции (товара) и подтверждения распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей продукции (товара) продукции, предлагаемой в рамках закупки, а также порядка подтверждения указанному требованию;

- необоснованного установления в подпункте "v" пункта 4.5.2.1 закупочной документации дискриминационного условия об обязанности представления в составе заявки на участие в закупке сертификатов соответствия на поставляемую продукцию, подтверждающих сертификацию продукции в соответствии с Техническим регламентом Таможенного союза "Электромагнитная совместимость технических средств" (ТР ТС 020/2011);

- неправомерного установления в пункте 1.5 Приложения N 1 к Техническому заданию закупочной документации дискриминационного требования о предоставлении участником закупки официального письма от производителя оборудования "DMR" о наличии у него решений (шлюзов) "LoRa/DMR" в отношении предлагаемой в рамках закупки продукции;

- неправомерного установления в закупочной документации требований к участникам закупки об обязательном наличии у последних согласно подпункту "d" пункта 4.5.1, подпунктам "I", "m" пункта 4.5.2.1 закупочной документации опыта поставок, являющихся условием допуска к участию в закупке.

На основании данного решения Комиссией УФАС выдано предписание от 31.05.2018 об устранении Обществом нарушений организации и проведения конкурса путем аннулирования открытого одноэтапного конкурса в электронной форме с отменой всех юридически значимых документов, составленных в ходе проведения процедуры закупки; об исполнении предписании сообщить до 28.06.2018 с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции согласился с доводами Общества и указал на отсутствие у антимонопольного органа в данном случае правовых и фактических оснований для принятия решения и выдачи Обществу оспариваемого предписания. Суд исходил из того, что доводы жалобы ООО "Дуитком" не содержали оснований, приведенных в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, которые являются исчерпывающими для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган.

Апелляционный суд повторно рассмотрел дело и счел ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на принятие и рассмотрение жалобы ООО "Дуитком". Проверив решение УФАС по существу, апелляционный суд не нашел оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривание их результатов регламентированы положениями Закона N 223-ФЗ.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, в том числе, в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Как указано в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, при разрешении споров судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган: начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 505-ФЗ). В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом необходимо учитывать, что согласно части 13 статьи 3 N 223-ФЗ (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Частью 11 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлено, что в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, Закон N 223-ФЗ предусматривает обязанность подателя жалобы являться участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке, только в случае оспаривания действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки, совершенных после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах. В случае же, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, названные выше действия (бездействие) могут быть обжалованы также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Статья 18.1 названного закона распространяется на порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ (подпункт 1 пункта 1 статьи 18.1).

Таким образом, из приведенных нормативных положений следует, что жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются либо могут быть нарушены права и законные интересы такого лица (потенциального участника).

В силу правовой позиции, сформулированной ранее в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 6274/11, выводы судов о том, что лицо приобретает статус участника размещения заказа лишь после подачи заявки на участие в закупке или запроса разъяснений положений аукционной документации, не основаны на законе. В рассматриваемом случае обжалуемые действия заказчика совершены при размещении документации об аукционе и, соответственно, до начала рассмотрения заявок, что обуславливает возможность подачи жалобы на такие действия. Следовательно, участник размещения заказа, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения. Нарушение при размещении аукционной документации может препятствовать подаче заявок, поскольку подача заявки на участие в аукционе означает согласие с аукционной документацией и в случае победы данной заявки у подавшего ее лица возникает обязанность заключить контракт без возможности изменения его условий (исключения предусмотрены частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов). Отказ от заключения контракта или попытка изменить его условия (за упомянутыми исключениями) влекут включение победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

В настоящем деле апелляционный суд констатировал, что жалоба ООО "Дуитком" подана в УФАС 24.05.2018, то есть до наступления срока окончания приема заявок на участие в конкурсе (25.05.2018), а податель жалобы являлся потенциальным участником закупки и оспаривал, в том числе, наличие в документации излишних, дискриминационных требований, ограничивающих участие в закупке.

С учетом вышеизложенных норм и фактических обстоятельств дела апелляционный суд пришел к верному выводу, что жалоба, поданная ООО "Дуитком" в УФАС, была правомерно принята и рассмотрена антимонопольным органом в пределах доводов жалобы и предоставленных ему полномочий.

Поскольку антимонопольный орган привел доводы в обоснование законности своего решения не только по форме, но и по содержанию, означенные доводы (с учетом представленных Обществом возражений) были тщательно рассмотрены апелляционным судом.

Судом установлено, что Общество относится к хозяйственным обществам, для которых в соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Следуя части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Пунктом 3 извещения о закупке определено, что предметом закупки является приобретение базового оборудования для радиосети стандарта "DMR" ПО ЗКЭС филиала ПАО "МРСК Северо-Запада" "Карелэнерго" - 12 ретрансляторов с сопутствующим оборудованием и приобретение радиостанций стандарта "DMR" ПО ЗКЭС филиала ПАО "МРСК Северо-Запада" "Карелэнерго", а также указано, что перечень и объем поставляемой продукции установлен (оговорен) в Техническом задании (приложение N 1 к конкурсной документации).

Пунктами 4.3.9, 4.4.10, 4.5.8 Технического задания закупочной документации установлено, что предлагаемые к поставке радиостанции должны быть российского производства, выпущены по техническим условиям, на которые выдано экспертное заключение ФГУП "ГРЦ", разрешающее серийное производство радиостанций с использованием полосы радиочастот 146-174 Мегагерц (МГц).

Несоответствие предлагаемого к поставке оборудования требованиям, приведенным в Техническом задании закупочной документации, влечет отклонение такой заявки в соответствии с пунктом 4.8.2.4 указанной Документации.

Представители Общества пояснили, что в опубликованном на официальном сайте ответе на запрос о разъяснении закупочной документации организатором закупки было указано на возможность поставки в рамках закупки оборудования как российского, так и иностранного производства, а равно о рекомендательном характере требований, установленных в пунктах 4.3.9, 4.4.10, 4.5.8 Технического задания закупочной документации.

Вместе с тем, как обоснованно отметили УФАС и апелляционный суд, соответствующих изменений в закупочную документацию организатором закупки внесено не было. Названные положения Технического задания безальтернативно указывают на поставку оборудования именно российского производства. Заявленная позиция организатора закупки не является допустимой, так как согласно требованиям извещения о закупке и закупочной документации условия и технические характеристики поставляемого оборудования, изложенные в Техническом задании, являются строго определенными, носят обязательный, а не рекомендательный характер, не допускают возможности частичного или выборочного соответствия.

Следовательно, Управлением правильно установлено, что указанная организатором закупки в ответе на запрос о разъяснении закупочной документации возможность поставки оборудования как российского, так и иностранного производства, а также о рекомендательном характере установленных в пунктах 4.3.9, 4.4.10, 4.5.8 Технического задания требований не может быть применена, так как является противоречащей условиям извещения о закупке и закупочной документации.

Общество не оспорило в судах доводы ООО "Дуитком", что ФГУП "ГРЦ" осуществляет экспертизу о разрешении серийного производства в отношении продукции Российской Федерации, информация о соответствии иностранной продукции радиочастотным требованиям размещена в свободном доступе на официальном сайте Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Согласно пунктам 2, 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с подпунктом "g" пункта 4.5.1 закупочной документации, чтобы претендовать на победу в конкурсе и получение права заключить с заказчиком договор, участник конкурса должен отвечать следующим отборочным (пороговым) требованиям: участник (коллективный участник конкурса) должен иметь необходимые полномочия на поставку продукции (товара) и подтверждение распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей продукции (товара) продукции, предлагаемой в рамках настоящего конкурса (подпункт "s" пункта 4.5.2.1 Документации). Предлагаемая продукция должна содержать декларирование страны происхождения.

Согласно подпункту "s" пункта 4.5.2.1 закупочной документации участник закупки должен включить в состав заявки в числе прочего документы, подтверждающие наличие у участника конкурса полномочий от производителей продукции (оборудования, материалов) на поставку продукции, осуществляемой участником конкурса в рамках настоящего конкурса: свидетельства предприятия-изготовителя продукции (производителя) о подтверждении готовности данного производителя (по отдельному договору с участником конкурса в случае признания данного участника конкурса победителем конкурса) изготовить и поставить данную продукцию по установленной в настоящей конкурсной документации форме - свидетельство изготовителя (форма 12) (обязательное требование).

Непредставление названных документов влечет отклонение заявки в соответствии с пунктом 4.8.2.4 закупочной документации.

Управлением выявлено, что установленные в подпункте "g" пункта 4.5.1 закупочной документации требования не относятся к техническим или функциональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым к включению в закупочную документацию на основании пункта 1 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ. Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом. В то же время в преимущественное положение ставится участник, который либо сам является изготовителем продукции, либо закупает ее непосредственно и изготовителя.

Кроме того, судом указано, что предъявленные к участникам закупки требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке оборудования. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

Далее, как обоснованно счел апелляционный суд, в решении антимонопольного органа правильно отражено, что установленный подпунктом "s" пункта 4.5.2.1 закупочной документации порядок подтверждения наличия полномочий на поставку продукции (товара) и подтверждения распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей продукции (товара) продукции, предлагаемой в рамках закупки, необоснованно ставит участника закупки в зависимость от волеизъявления третьих лиц; ограничивает права потенциальных лиц, желающих принять участие в закупке, приобретших поставляемое оборудование на законных условиях ранее и не имеющих документов, требуемых согласно данному условию закупочной документации.

С учетом изложенного Управление обоснованно пришло к выводу о наличии в действиях организатора торгов по неправомерному установлению в подпункте "g" пункта 4.5.1, подпункте "s" пункта 4.5.2.1 закупочной документации требования о подтверждении наличия полномочий на поставку продукции (товара) и подтверждения распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей продукции (товара) продукции, предлагаемой в рамках закупки, а также порядка подтверждения указанному требованию нарушений требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Согласно подпункту "v" пункта 4.5.2.1 закупочной документации участник закупки должен включить в состав заявки в числе прочего сертификаты соответствия на поставляемую продукцию, подтверждающие сертификацию продукции в соответствии с Техническим регламентом Таможенного союза "Электромагнитная совместимость технических средств" (ТР ТС 020/2011).

Непредставление требуемых в подпункте "v" пункта 4.5.2.1 закупочной документации документов влечет отклонение такой заявки в соответствии с пунктом 4.8.2.4 указанной Документации.

При этом согласно пункту 2.9 проекта договора в составе закупочной документации поставщик вправе привлекать к исполнению договора субпоставщиков.

В соответствии с частью 2 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Апелляционный суд согласился с УФАС, что в рассматриваемом случае, с учетом установленных сроков проведения этапов выполнения работ и оказания услуг по поставке в рамках договора по закупке, потенциальным участникам закупки для надлежащего исполнения обязанностей по договору в рамках закупки не требуется располагать сертификатами соответствия на продукцию перед ее поставкой. Предусмотренная организатором закупки для участников закупки возможность привлечения субподрядных организаций, задействованных не в качестве членов коллективного участника, допускает возможное привлечение такой организации непосредственно перед сроками выполнения очередного соответствующего этапа оказания услуг, что также означает обоснованное отсутствие сертификатов соответствия на поставляемую продукцию непосредственно у лица, подающего заявку на участие в закупке на момент подачи такой заявки. Отсутствие таких документов, сопровождающих уже саму передачу продукции, в составе заявки не свидетельствует о невозможности участника закупки надлежащим образом выполнить договор.

Таким образом, Управление правомерно усмотрело в действиях организатора торгов по необоснованному установлению в подпункте "v" пункта 4.5.2.1 закупочной документации незаконного и дискриминационного условия об обязанности представления в составе заявки на участие в закупке сертификатов соответствия на поставляемую продукцию, подтверждающих сертификацию продукции в соответствии с Техническим регламентом Таможенного союза "Электромагнитная совместимость технических средств" (ТР ТС 020/2011), нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Согласно пункту 1.5 Приложения N 1 к Техническому заданию закупочной документации организатором закупки определено, что программно-технический комплекс должен иметь возможность масштабирования, обеспечивающего покрытие всей зоны ответственности филиала ПАО "МРСК Северо-Запада" "Карелэнерго", а также включения в данный комплекс удаленных сегментов сети "LoRaWAN" с передачей трафика по радиосети "DMR". Указанные технические требования должны быть подтверждены официальным письмом от производителя оборудования "DMR" о наличии у него решений (шлюзов) "LoRa/DMR" и описанием технического решения поставщиком.

Несоответствие предлагаемого к поставке оборудования названным требованиям, приведенным в Техническом задании закупочной документации, влечет отклонение такой заявки в соответствии с пунктом 4.8.2.4 закупочной документации.

Между тем Управление пришло к выводу, что условия пункта 1.5 приложения N 1 к Техническому заданию закупочной документации об обязанности для участника закупки подтвердить обозначенные пунктом технические требования путем предоставления официального письма от производителя оборудования "DMR" о наличии у него решений (шлюзов) "LoRa/DMR" в отношении предлагаемой в рамках закупки продукции необоснованно ставит участника закупки в зависимость от волеизъявления третьих лиц, кроме того, ограничивает права потенциальных лиц, желающих принять участие в закупке, приобретших поставляемое оборудование на законных условиях ранее и не имеющих требуемых документов согласно пункту 1.5 Приложения N 1 к Техническому заданию закупочной документации.

Общество не оспорило пояснения ООО "Дуитком", согласно которым технические решения (шлюзы) могут быть разработаны не изготовителем предлагаемого оборудования, а сторонним разработчиком, о чем участником может быть представлено соответствующее разъяснение и подтверждающие документы. При этом Общество не объяснило в судах обязанность и объективную возможность выдачи производителем оборудования официального письма без изучения совместимости, особенностей всего требуемого к поставке оборудования.

Таким образом, апелляционный суд верно констатировал наличие в действиях организатора торгов в пункте 1.5 Приложения N 1 к Техническому заданию закупочной документации дискриминационного требования, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

В соответствии с подпунктом "d" пункта 4.5.1 закупочной документации участник конкурса (коллективный участник конкурса) должен обладать специальным опытом исполнения аналогичных договоров. Под специальным опытом исполнения аналогичных договоров организатор конкурса подразумевает следующее:

- участник должен иметь один, два или три заключенных и исполненных в течение 2 (двух) предшествующих календарных лет и период текущего года на дату вскрытия конвертов с конкурсными заявками, аналогичных договора, стоимость которых (без учета налога на добавленную стоимость; далее - НДС) суммарно равна величине (или превышает величину) начальной (максимальной) цены договора (лота) (без учета НДС), указанной в пункте 4.4.5.1 настоящей конкурсной документации.

При этом при подтверждении участником специального опыта допускается наличие у участника одного из договоров (среди представленных аналогичных договоров), имеющего степень завершенности не менее 80 процентов;

- не допускается отклонение суммарной стоимости (без учета НДС) одного, двух или трех аналогичных договоров, представленных участником в качестве подтверждения специального опыта, от величины начальной (максимальной) цены договора (лота) (без учета НДС), указанной в пункте 4.4.5.1 настоящей конкурсной документации, более чем на 15 процентов в меньшую сторону.

- названным пунктом также установлено, что с целью определения соответствия участника (коллективного участника) конкурса требованиям настоящего пункта под аналогичными договорами организатор конкурса подразумевает договоры на поставку комплексов цифровой радиосвязи стандарта "DMR" (комплекс - совокупность организационно, функционально и конструктивно взаимосвязанных средств цифровой радиосвязи "DMR", включая базовые станции, радиосервер с программным обеспечением, возимые и носимые радиостанции);

- в подтверждение указанному в подпункте "d" пункта 4.5.1 закупочной документации требованию согласно подпунктам "1", "т" пункта 4.5.2.1 закупочной документации в составе заявки на участие в закупке должны быть представлены справка о выполнении аналогичных по характеру и объему поставок договоров за 2 (два) последние года и за завершенный период текущего года на дату вскрытия конвертов по установленной в настоящей конкурсной документации форме - справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров (форма 7), а также копии договоров, указанных в справке о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров с приложением закрывающих документов (товарные накладные или другой аналогичный документ), подтверждающих факт исполнения договоров.

Апелляционный суд на основе подлежащих применению норм права и изучения материалов дела посчитал, что ввиду установленных в подпункте "d" пункта 4.5.1, подпунктах "1", "т" пункта 4.5.2.1 закупочной документации требований организатором торгов созданы такие условия, следуя которым потенциальные участники закупки, которые осуществляют свою деятельность по предмету закупки в полном соответствии с нормами действующего законодательства, располагающие необходимыми квалификацией, ресурсами и возможностями поставки закупаемого товара, но не имеющие требуемого согласно подпункту "d" пункта 4.5.1 закупочной документации опыта выполненных договоров, в том числе и непосредственно за определенный период, необоснованно ограничены в своем праве принять участие в процедуре закупки.

При этом установление организатором торгов в закупочной документации требований к участникам закупки об обязательном наличии у последних опыта поставок, являющихся именно условием допуска к участию в закупке, а не в качестве критериев оценки заявок по деловому опыту, обоснованно расценено УФАС как нарушение требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

В рассматриваемом случае Управление, сопоставив доводы жалобы с пояснениями организатора закупки, а также с документами, представленными в заседание комиссии УФАС, доказало нарушение организатором торгов при организации и проведении процедуры спорной закупки требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ. С означенными доводами УФАС обоснованно согласился и апелляционный суд.

Самостоятельных оснований для отмены предписания апелляционным судом не установлено.

В соответствии с частью 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Доводы кассационной жалобы сводятся к необходимости переоценки установленных апелляционным судом обстоятельств, его выводов по делу. Поскольку выводы суда апелляционной инстанции соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ являются основанием к отмене судебного акта, не установлено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется (статьи 286 - 288 АПК РФ).

При обращении в суд кассационной инстанции Общество уплатило 3000 руб. государственной пошлины (платежное поручение от 14.05.2019 N 1215; том дела II, лист 68). В связи с излишней уплатой по данной категории дел Обществу следует возвратить из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 104, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2019 по делу N А56-82854/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада"- без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада" (место нахождения: 196247, Санкт-Петербург, пл. Конституции, 3, лит. А, пом. 16Н, ОГРН 1047855175785, ИНН 7802312751) из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной за рассмотрение дела N А56-82854/2018 в суде кассационной инстанции по платежному поручению от 14.05.2019 N 1215.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов А.Г. Кудин Ю.А. Родин