Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 октября 2019 г. N Ф07-11000/19 по делу N А56-84572/2018

18 октября 2019 г.

Дело N А56-84572/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "ЭТС" Саитова А.В. (доверенность от 19.08.2019), от Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Фонд капитального строительства и реконструкции" Волкова К.А. (доверенность от 23.01.2019),

рассмотрев 16.10.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Фонд капитального строительства и реконструкции" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2019 по делу N А56-84572/2018,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "ЭТС", адрес: 192007, Санкт-Петербург, наб. Обводного канала, д. 62, к.2, лит. Б, часть пом. 1Н, 3Н, ком. 10-13, 37-56, ОГРН 1077847664410, ИНН 785443978 (далее - ООО "СК "ЭТС", Общество) и учредитель Общества Морозов Алексей Владимирович обратились в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - УФАС, Управление) от 20.02.2018 по делу N РНП-78-181/18, которым сведения в отношении Общества и его учредителя Морозова А.В. по заявлению Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Фонд капитального строительства и реконструкции", адрес: 190000, Санкт-Петербург, наб. реки Мойки, 76, ОГРН 1027810227686, ИНН 7809025523 (далее - Фонд, Учреждение) включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Суд привлек Фонд к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением суда от 19.02.2019, Обществу и Морозову А.В. отказано в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением апелляционной инстанции от 27.05.2019, решение суда от 19.02.2019 отменено, заявление Общества и Морозова А.В. удовлетворено. Суд признал недействительным решение УФАС от 20.02.2018 по делу N РНП-78- 181/18, а также взыскал с УФАС в пользу Общества 1500 руб. и в пользу Морозова А.В. 150 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В кассационной жалобе Фонд просит отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права и неустановление обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора. Податель жалобы указывает на то, что в оспариваемом решении УФАС, антимонопольный орган дал правильную оценку нарушению подрядчиком требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон), приведшего в итоге к срыву срока исполнения контракта, т. е. недобросовестному поведению Общества. При этом Фонд не согласился с выводами апелляционного суда об отсутствии виновной составляющей в бездействии Общества, поскольку в силу пункта 2.4.24 контракта подрядчик должен был учесть возможные сопутствующие (дополнительные) работы, необходимые для исполнения его обязательств, включая разрешение на строительство, а в пункте 12 расчета цены контракта учтена оплата дополнительных (непредвиденных) работ, в том числе связанных с недостатками технической документации или иными строительными мероприятиями. При изложенных обстоятельствах, Фонд настаивает на иной оценке вины и недобросовестного поведения Общества.

Кроме того, Фонд, обращает внимание на необоснованное взимание с него расходов по уплате государственной пошлины, как с лица, подавшего заявление в рамках осуществления публичных полномочий.

Представители УФАС, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель Фонда поддержал доводы жалобы, а представитель Общества отклонил их.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, Фондом на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении запроса предложений на выполнение работ по строительству дошкольного образовательного учреждения по адресу: Санкт-Петербург, Московское шоссе, д. 3, литера 3 (140 мест), включая разработку проектной документации стадии РД для нужд Санкт-Петербурга (извещение N 0172200002517000170).

В соответствии с протоколом проведения запроса предложений от 06.09.2017 N ПП1 победителем признано ООО СК "ЭТС".

По результатам закупки Фондом с ООО СК "ЭТС" заключен контракт N 22/ЗП-17 от 19.09.2017 на выполнение строительных работ, включая разработку проектной документации стадии РД.

Согласно пункту 7.1 контракта срок выполнения работ исчисляется с даты заключения контракта.

Пунктом 7.2 контракта конечный срок выполнения работ установлен не позднее 15.12.2018.

Согласно пункту 1.6 контракта надлежащим исполнением обязательств подрядчика признается выполнение всех работ по контракту в сроки и в объеме, определенные "Календарным планом выполнения работ" и технической документацией.

В силу пункта 2.4.1 подрядчик обязан в течение трех дней с момента заключения контракта передать заказчику на согласование "Календарный план выполнения работ", отражающий сроки и стоимость работ по отдельным этапам исполнения контракта по форме, согласно приложению N 3 к контракту.

Календарный план в установленный контрактом срок подрядчиком не представлен. После направления в адрес подрядчика писем от 09.11.2017, от 14.11.2017 календарный план утвержден дополнительным соглашением N 2 от 05.12.2017, согласно плану сроки начала работ по этапам: "инженерно-изыскательские работы (актуализация топографо-геодезических изысканий)" - 05.12.2017, "технологические решения" - 05.12.2017 и "земляные работы" - 30.11.2017.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт (пункт 7.7) включено условие, согласно которому заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе, если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению Контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становиться явно невозможным (пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации - далее - ГК РФ).

Ввиду того, что подрядчик на конец декабря 2017 года не приступил к выполнению работ, руководствуясь пунктом 7.7 контракта, пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, Фонд 26.12.2017 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (уведомление N 21430/17-0-0 от 26.12.2017).

Во исполнение требований статьи 104 Закона N 44-ФЗ Фонд направил в УФАС сведения в отношении Общества и его учредителя о включении в реестр недобросовестных поставщиков (вх. N 2590/18 от 31.01.2018).

Рассмотрев указанные сведения, антимонопольный орган вынес решение от 20.02.2018 по делу N РНП-78-181/18 о включении сведений в отношении Общества и его учредителя Морозова А.В. в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с решением УФАС, Общество и Морозов А.В. обратились в арбитражный суд.

Суд первой инстанции исследовал и оценил доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установил обстоятельства дела, счел решение УФАС обоснованным, в связи с чем отказал Обществу и Морозову А.В. в удовлетворении заявления в полном объеме.

Апелляционный суд повторно рассмотрел дело и не согласился с выводами суда по существу оспариваемого решения УФАС, констатировав наличие обстоятельств, исключающих возможность включения УФАС сведений в отношении заявителей в реестр недобросовестных поставщиков.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Выводы апелляционного суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, отвечают положениям Закона N 44-ФЗ, правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

При рассмотрении настоящего спора суды правомерно исходили из предмета и целей правового регулирования государственных и муниципальных закупок (часть 1 статьи 1 Закона), подчеркнув, что создание реестра недобросовестных поставщиков (РНП) продиктовано необходимостью обеспечить исполнение лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В силу части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062).

Согласно приказу ФАС от 27.08.2007 N 267 комиссии территориальных органов ФАС по контролю в сфере закупок осуществляют рассмотрение информации и документов о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) по территориальному принципу.

Согласно пункту 8 Правил N 1062 в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона).

В данном случае пунктом 5.13.1 контракта предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, а также не приступает своевременно к исполнению контракта (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Как было указано выше, ввиду неисполнения подрядчиком установленных контрактом обязательств, уведомлением от 26.12.2017 N 21430/17-0-0 заказчик отказался от исполнения контракта на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ, пункта 7.7 контракта, и в соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ направил Обществу по электронной почте уведомление от 26.12.2017 N 21430/17-0-0 об отказе от исполнения контракта, которое 27.12.2017 также разместил в единой информационной системе в сфере закупок.

В силу части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 (десять) дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Материалами дела подтверждается что, уведомление N 21430/17-0-0 об отказе от исполнения контракта получено подрядчиком 17.01.2018; однако в установленный частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе срок Общество не устранило нарушения, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Следовательно, порядок принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчиком соблюден, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта Обществом в судебном порядке не обжаловалось.

Суды, руководствуясь пунктами 11 и 12 Правил N 1062, обоснованно отметили, что размещение сведений в РНП осуществляется лишь при определенных условиях - в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника размещения заказа на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Ввиду этой меры в каждом конкретном случае необходимо решить вопрос о законности, справедливости и целесообразности соответствующей меры публично-правовой ответственности в отношении определенного нарушителя исходя из значимого комплекса обстоятельств, а равно баланса частных и публичных прав (интересов). Основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как победителем торгов либо нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта. Важно при этом учесть препятствия к реализации принципа эффективного использования бюджетных средств, решить вопрос, благодаря кому и почему этот принцип не получил должной реализации.

При оценке законности и обоснованности оспариваемого решения УФАС необходимо учитывать, что включение в РНП является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в соответствующих закупках. Вместе с тем РНП служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона N 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а следовательно, защиту государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков). При этом такими действиями (бездействием) нарушаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и сроков исполнения контракта, исключается (умаляется) эффективность использования бюджетных средств, обеспечение публичных интересов в рамках соответствующих правоотношений. Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного (муниципального) контракта и его надлежащее исполнение, обязан учесть специфику заключения и исполнения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в РНП.

Поэтому при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в РНП нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных и (или) договорных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, поскольку иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Реализация антимонопольным органом статьи 104 Закона N 44-ФЗ, как правило, требует комплексной оценки действиям (бездействию) заказчика и его контрагента ввиду критерия добросовестного стремления того и другого к надлежащему (скорому и качественному) исполнению условий контракта.

В рассматриваемом случае, проанализировав взаимоотношения сторон в рамках заключенного контракта, УФАС и суд первой инстанции усмотрели в действиях Общества недобросовестное поведение, направленное на умышленное неисполнение контракта, апелляционный суд правомерно с такой оценкой не согласился.

Оценка действий подрядчика дана апелляционным судом последовательно и с учетом следующих значимых обстоятельств.

Согласно пункту 5.1 контракта в случае непредставления по вине заказчика технической документации, строительной площадки в установленные контрактом сроки, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить до исполнения заказчиком данных обязанностей, если их неисполнение препятствует исполнению контракта подрядчиком.

Суд первой инстанции, согласился с антимонопольным органом и заказчиком, что передав Градостроительный план RU 78148000-1224 (утвержденный Распоряжением КГА от 08.11.2012 N 2366) и проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, заказчик, надлежащим образом исполнил обязательства по контракту, а наличие данных документов обеспечивало разработку подрядчиком рабочей документации в установленные сроки.

Между тем, статья 52 ГрК РФ содержит императивный запрет на осуществление каких-либо строительных работ, в том числе земляных работ, до получения разрешения на строительство.

Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, суд счел значимыми следующие обстоятельства:

- подрядчик направил в Службу государственного строительного надзора и экспертизы (далее - Служба), полученные от заказчика Градостроительный план и проектную документацию;

- Служба уведомлением от 08.12.2017 N 07-05-82884/17-0-1 отказала ООО СК "ЭТС" в выдаче разрешения на строительство по причине несоответствия представленных документов разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также в связи с тем, что представленная проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы, не соответствует градостроительным регламентам территориальной зоны (в части соблюдения минимального количества машино-мест для хранения индивидуального автотранспорта), отсутствует решение о согласовании архитектурно-градостроительного облика.

- получив отказ в выдаче разрешения на строительство от 08.12.2017, подрядчик обратился 12.12.2017 к заказчику с просьбой направить необходимую исходно-разрешительную документацию, а также иные документы, необходимые для получения разрешения на строительство.

Таким образом, именно заказчик должен был устранить выявленные Службой дефекты как в проектной документации и в Градостроительном плане, тогда как подрядчик, не имея возможности выполнять работы по контракту, действовал с соблюдением требований пункта 2.4.9 контракта и статей 716 и 719 ГК РФ.

Факт дальнейшего согласования администрацией Московского района Санкт-Петербурга увеличения количества парковочных мест (письмо от 12.12.2017 N 01-41-13267/17-0-1), не имеет значения, поскольку такое согласование получено уже после отказа в выдаче разрешения на строительство; его наличие потребовало дальнейших внесений соответствующих изменений, как в проектную документацию, так и в Градостроительный план, что не отнесено к полномочиям подрядчика в силу положений заключенного контракта.

Поскольку (при сроке окончания работ по контакту - до 15.12.2018) уже 27.12.2017 Фонд принял решение об одностороннем расторжении контракта, подрядчик был фактически лишен какой либо возможности для повторной подачи документации для получения разрешения на строительство.

Апелляционный суд дал надлежащую оценку доводам заказчика о том, что отсутствие разрешения на строительство не препятствовало разработке рабочей документации и календарного плана работ. Указанный довод признан судом несостоятельным и свидетельствующим о неправильном толковании норм градостроительного законодательства и ошибочной оценке фактических обстоятельств дела. Судом учтено, что рабочая документация подлежала разработке на основании проектной документации, дефектность которой была установлена Службой, при этом составлению реального плана-графика строительных работ препятствовало отсутствие самого разрешения на осуществление таких работ, получение которого зависело от действий самого заказчика.

При изложенных обстоятельствах действия подрядчика, направленные, по мнению Фонда и антимонопольного органа, на умышленное одностороннее нарушение принципов Закона N 44-ФЗ, не нашли своего подтверждения.

Апелляционный суд правомерно указал на необоснованность решения УФАС, поскольку в конкретном случае, с учетом поведения и добросовестности Общества, направленности его действий на исполнение контракта, включение Общества и его учредителя в РНП не может являться необходимой и соразмерной мерой к характеру совершенного деяния.

Основания для иной оценки выводов апелляционного суда по существу спора, изменения либо отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2019 по делу N А56-84572/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Фонд капитального строительства и реконструкции" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян О.А. Алешкевич А.Г. Кудин