Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 марта 2020 г. N Ф07-453/20 по делу N А56-48939/2019

23 марта 2020 г.

Дело N А56-48939/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Аникиной Е.А., Кудина А.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Филатовой В.И. (доверенность от 25.09.2019 N 78/244/19), Блескиной Ю.В. (доверенность от 25.09.2019 N 78/2443/19),

рассмотрев 18.03.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Регент Голд" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.07.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2019 по делу N А56-48939/2019,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Регент Голд", адрес: 197374, Санкт-Петербург, ул. Савушкина, д. 126, лит. А, пом. 133-Н, ОГРН 1137847109861, ИНН 7814566648 (далее - ООО "Регент Голд", Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - УФАС, Управление), о признании незаконным и отмене постановления от 09.04.2019 N 78/11794/19 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 110 000 руб.

Решением суда первой инстанции от 24.07.2019 постановление Управления изменено в части назначения наказания, штраф снижен до 100 000 руб.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 02.12.2019, решение суда от 24.07.2019 изменено в части назначенного наказания. Суд уменьшил штраф до 50 000 руб.

В кассационной жалобе ООО "Регент Голд" просит отменить состоявшиеся судебные акты и принять по делу новый - об удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы отмечает, что часть 1 статьи 8 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) позволяет получить согласие на направление сообщений рекламного характера не только от абонента, но и от адресата. Гражданин Жмуров Владимир Викторович в момент заполнения анкеты дал разрешение на направление и получение рекламы на абонентский номер. По мнению Общества, законодателем не установлены требования, которые должен предпринять рекламораспространитель для установления факта принадлежности номера телефона, кроме того, лицо, фактически использующее спорный номер телефона, Управлением не устанавливалось. Заявитель, указывая на прекращение распространения рекламы после того, как было установлено, что абонент против ее получения, просит признать правонарушение малозначительным.

Общество своего представителя для участия в судебном заседании не направило, заявив ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в его отсутствие.

В судебном заседании представители Управления против удовлетворения кассационной жалобы возражали по основаниям письменного отзыва.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, рассмотрев поступившее 19.04.2018 обращение вх. N 10049-ЭП/18, содержащее сведения о получении 12.04.2018 в 09:18, в отсутствие согласия абонента, текстового сообщения рекламного характера по сетям подвижной радиотелефонной связи (рассылка смс) от отправителя с буквенным обозначением "Zolotoy585" следующего содержания: "Трать СВОИ 1000 золотые до 70% в 585 ЗОЛОТОЙ 88005555585".

Определением Управления от 18.05.2018 в отношении Общества возбуждено производство по делу N 3-18-23/78-01-18 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, а 13.08.2018 вынесено решение, которым в действиях Общества признано нарушение названной нормы права.

Доказательств обжалования и признания недействительным данного решения УФАС материалы дела не содержат.

Указанные обстоятельства послужили основанием для составления Управлением в отношении Общества протокола об административном правонарушении от 29.03.2019 N 01/10266/19, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением от 09.04.2019 N 78/111794/19 Общество привлечено к административной ответственности согласно указанной квалификации с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 110 000 руб.

Считая привлечение к административной ответственности незаконным, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях заявителя события и состава вмененного административного правонарушения, не установил нарушений процедуры привлечения к административной ответственности, однако усмотрел основания для уменьшения размера штрафа до 100 000 руб. в порядке частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Апелляционный суд согласился с позицией суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава вмененного Обществу правонарушения, но изменил размер штрафа снизив до 50 000 руб.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 названного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 1, 2 статьи 18 вышеназванного закона, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

В силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно части 1 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (статья 3 Закона N 38-ФЗ).

Из анализа Законов N 126-ФЗ и N 38-ФЗ следует, что рекламораспространитель смс-сообщений должен принять меры по однозначной идентификации именно абонента (а не лица, указавшего телефонный номер при заполнении документов, подтверждающих согласие на направление рекламных и информационных материалов), а также получить предварительное согласие абонента на направление ему рекламной информации посредством использования сетей электросвязи, то есть получить согласие непосредственно перед направлением конкретного сообщения рекламного характера определенному абоненту.

Суды удостоверились в том, что в рассматриваемом случае рекламораспространителем является Общество, которое данный факт не оспаривает.

Судами также установлено, что лицом, заполнившим анкету владельца карты "Клубной программы лояльности Клуба 585*Золотой" с согласием на обработку персональных данных и указанием спорного абонентского номера являлся Жмуров В.В., тогда как абонентом указанного номера с 02.07.2013 является Царев Евгений Викторович, что подтверждается информацией оператора связи. При заполнении анкеты Жмуровым В.В. принадлежность данного номера указанному лицу не выяснялся, в том числе не запрашивал договор на приобретение данного номера у оператора связи.

Доказательств, указывающих, что Обществом приняты достаточные меры по соблюдению требований законодательства о рекламе при направлении смс- сообщения рекламного характера на абонентский номер, материалы дела не содержат, в связи с чем суды посчитали доказанной вину Общества в совершении правонарушения (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

При указанном положении, довод Общества об отсутствии в его действиях состава вменяемого правонарушения, в том числе вины, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку заявителем не были предприняты меры по установлению действительного владельца абонентского номера.

Вывод судов о виновности Общества обусловлен наличием у него реальной возможностью соблюсти указанные выше нормативные требования, отсутствием чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при надлежащей степени заботливости и осмотрительности.

В данном случае вывод судов о наличии состава правонарушения является мотивированным, основанным на обстоятельствах конкретного дела, анализе причин и условий совершения Обществом противоправного деяния; этот вывод нельзя признать абстрактным.

Вопрос о малозначительности правонарушения рассмотрен и решен судами с учетом специфики объекта противоправного посягательства и официального толкования статьи 2.9 КоАП РФ.

В соответствии с имеющимися в деле доказательствами суды констатировали отсутствие существенных процессуальных нарушений в ходе привлечения Общества к административной ответственности.

Выводы судов согласуются с целями административного наказания (статья 3.1 КоАП РФ), а равно с принципами законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2019 по делу N А56-48939/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Регент Голд" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян Е.А. Аникина А.Г. Кудин