Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 октября 2020 г. N Ф07-7826/20 по делу N А56-103327/2019

15 октября 2020 г.

Дело N А56-103327/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Мунтян Л.Б.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области Полторецкого С.В. (доверенность от 30.12.2019), от местной администрации муниципального образования Пениковское сельское поселение муниципального образования Ломоносовский муниципальный район Ленинградской области Глинкевича Р.В. (доверенность от 28.07.2020), от общества с ограниченной ответственностью "СЗИ-Комплекс" Старчоуса И.В. (доверенность от 07.05.2020),

рассмотрев 12.10.2020 в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области и местной администрации муниципального образования Пениковское сельское поселение муниципального образования Ломоносовский муниципальный район Ленинградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2020 по делу N А56-103327/2019,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СЗИ-Комплекс", адрес: 191028, Санкт-Петербург, Моховая ул., д. 20, лит. А. пом. 5-Н, ОГРН 1089848058134, ИНН 7841399178 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе, адрес: 125993, Москва, Садовая-Кудринская ул., д. 11, ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, адрес: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 3, ОГРН 1089847323026, ИНН 7840396953 (далее - Управление, УФАС), о признании недействительным решения от 10.09.2019 по делу N 047/06/104-1535/2019 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерный коммерческий банк "Абсолют Банк", адрес: 127051, Москва, Цветной б-р, д. 18, ОГРН 1027700024560, ИНН 7736046991 (далее - Банк), местная администрация муниципального образования Пениковское сельское поселение муниципального образования Ломоносовский муниципальный район Ленинградской области, адрес: 188530, Ленинградская обл., Ломоносовский р-н, дер. Пеники, Новая ул., д. 13, оф. 31, ОГРН 1024702184539, ИНН 4720008000 (далее - Администрация).

Решением суда первой инстанции от 28.11.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 02.06.2020 решение суда первой инстанции отменено, решение Управления признано недействительным.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, Управление и Администрация направили кассационные жалобы, в которых просят его отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции.

По мнению Управления, каждая закупка является уникальной со своими обязательствами в отношении обеспечения (сроки, объект, стороны, сумма и др.), одна и та же формулировка банковской гарантии может соответствовать документации одной закупки и противоречить другой. В электронной переписке между Обществом и Администрацией не было ни одного письма от Администрации о согласовании текста банковской гарантии. Ссылка Общества на то, что банковская гарантия является типовой и изготавливалась Банком, не является доказательством добросовестности Общества, что правомерно указано в решении суда первой инстанции. Кроме того, Общество не предприняло попытку изготовить новую банковскую гарантию или предоставить обеспечение в виде внесения денежных средств.

По мнению Администрации, в представленной банковской гарантии фактически отсутствует закрепление безусловного права заказчика на бесспорное списание, предусмотренное аукционной документацией в соответствии с возможностью, установленной в части 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), что не позволяет заказчику принять такую гарантию в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта. Судом не учтено, что Администрация неоднократно указывала на невозможность использования в качестве доказательств соответствия гарантии условиям документации по настоящей закупке принятия банковских гарантий в качестве обеспечения исполнения контракта по иным закупкам. Кроме того, Общество не предприняло каких-либо действий на приведение выданной Банком гарантии в соответствие с требованиями законодательства с учетом условий проведения аукциона, на представление иного обеспечения исполнения контракта, соответствующего требованиям законодательства о контрактной системе.

В судебном заседании представители Управления и Администрации поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах, а представитель Общества против доводов жалоб возразил.

Иные участники дела о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб извещены надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалоб в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Администрацией 26.07.2019 в Единой информационной системе в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) опубликовано извещение N 0145300027419000019 о проведении электронного аукциона на строительство объекта: "Распределительный газопровод для газоснабжения жилой застройки по ул. Центральная дер. Пеники муниципального образования Пениковское сельское поселение муниципального образования Ломоносовский муниципальный район Ленинградской области". Начальная (максимальная) цена контракта: 10 381 020 руб.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 07.08.2019 N 0145300027419000019 Общество признано победителем.

В соответствии с требованиями части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе Администрация разместила в ЕИС без своей подписи проект контракта, который был направлен оператором электронной площадки Обществу.

Общество посредством оператора электронной площадки представило подписанный со своей стороны проект контракта с приложением банковской гарантии от 16.08.2019 N 431334, выданной Банком.

Администрация, полагая, что указанная гарантия не соответствует Закону о контрактной системе с учетом условий конкурсной документации, посчитала, что в срок до 23.08.2019 Общество не представило обеспечения исполнения контракта. Администрацией был составлен протокол от 23.08.2019 о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта в соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе.

28.08.2019 Администрация направила в УФАС сведения в отношении Общества для включения в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

Решением от 10.09.2019 по делу N 047/06/104-1535/2019 Управление включило сведения, представленные заказчиком, в отношении Общества в РНП.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявления отказал, посчитав правомерными выводы Управления.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, заявленные Обществом требования удовлетворил, указав на несоразмерность и несправедливость меры включения в РНП к поведению Общества, не имевшего намерения уклониться от заключения контракта.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалоб, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационных жалоб.

В соответствии с пунктами 2, 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком являются несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно подпункту 2 пункта 34.13 закупочной документации в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Указанное требование документации соответствует части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Управлением было установлено, что вместе с подписанным проектом контракта в качестве обеспечения исполнения контракта Обществом представлена банковская гарантия от 16.08.2019 N 431334, выданная Банком.

Суд первой инстанции согласился с доводами Управления и Администрации о том, что в банковскую гарантию не включено безусловное право заказчика на бесспорное списание денежных средств, а именно: при буквальном толковании пункта 16 спорной гарантии право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта обусловлено наличием такого требования одновременно в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Как видно из материалов дела, гарантия Банка содержит пункт 16 следующего содержания: "Гарант соглашается, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование платежа по гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого принципалом, предусмотрено соответствующее право бенефициара".

Спор между сторонами настоящего дела возник относительно толкования следующей фразы: "Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого принципалом, предусмотрено соответствующее право бенефициара".

Позиция УФАС и Администрации, с которой согласился суд первой инстанции, заключается в том, что указанное выражение следует толковать только как совокупность обязательных условий, то есть необходимость включения соответствующего права бенефициара одновременно во все документы, перечисленные в банковской гарантии: в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке и проект контракта.

В настоящем случае обязательность включения в банковскую гарантию права заказчика на бесспорное взыскание денежных средств со счета гаранта содержалась только в аукционной документации и непоследовательно не была указана самим заказчиком в извещении о закупке и проекте контракта.

В связи с указанным Администрация и УФАС посчитали, что имеющаяся формулировка представленной банковской гарантии создает риск ее неисполнения Банком.

При этом в части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе сформулировано условие о случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта.

Позиция Общества заключается в том, что форма гарантии является типовой для выдавшего его Банка и условие, относительно которого возник спор, полностью повторяет часть 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Суд апелляционной инстанции принял во внимание, что правила русского языка не дают оснований толковать пункт 16 гарантии в пользу той или иной позиции сторон настоящего спора. В письме Банка от 17.10.2019 исх. N 7121/19 указано, что текст выданной банковской гарантии является типовым и рассчитан на применение в различных ситуациях, установленных Законом о контрактной системе. Наличие предлога "если" в пункте 16 гарантии соответствует выражению "в случае", указанному в правовой норме, поэтому включение в текст гарантии предлога "если" не нарушает прав Администрации.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что пункт 16 банковской гарантии с учетом употребленных в нем выражений и пунктуации соответствует части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, которая устанавливает дополнительные требования к условиям банковской гарантии в случаях, перечисленных в указанной правовой норме.

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Размещение сведений об участнике закупки в РНП осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта. Включение участника закупки в РНП возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что УФАС убедительным образом не доказало недобросовестности Общества и злонамеренного уклонения от заключения контракта, является правомерным.

Ссылки Управления на возможность замены банковской гарантии и предоставления иного способа обеспечения (в виде внесения денежных средств) не учитывают имевшуюся в конкретных обстоятельствах правовую нецелесообразность совершения таких действий после составления заказчиком протокола о признании Общества уклонившимся от заключения контракта и по причине законодательного запрета на принятие от участника дополнительных документов на данной стадии.

Согласно материалам дела Общество в установленный срок подписало контракт и направило его заказчику, оплатило стоимость банковской гарантии, добросовестно, в том числе с учетом нотариально засвидетельствованной электронной переписки с заказчиком, полагало о соответствии представленной банковской гарантии требованиям законодательства, в письме от 12.08.2019 исх. N 436-08-19 просило у Администрации для начала исполнения контракта предоставить исходно-разрешительные документы, после оспоренного решения УФАС учло необходимость исключения в будущем ситуаций подобных казусов с толкованием условий банковских гарантий.

Суд апелляционной инстанции не ограничился формальной оценкой доказательств по делу, а исследовал и оценил их в совокупности и взаимной связи, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции на основе сбалансированной оценки совокупности всех значимых обстоятельств дела, поведения Общества с позиции добросовестности и разумности, положительных отзывов по исполнению предыдущих контрактов, принципов соразмерности и справедливости публично-правовой меры ответственности, грядущих временных и репутационных негативных последствий от включения лица в РНП пришел в конкретной ситуации к обоснованному выводу о необходимости удовлетворения заявленных требований.

Указанные выводы апелляционного суда соответствуют установленным им обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено. Доводы кассационных жалоб, по существу, направлены на иную оценку доказательств по делу и установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств, что в полномочия суда кассационной инстанции не входит (часть 3 статьи 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ). Основания для изменения либо отмены обжалованного судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2020 по делу N А56-103327/2019 оставить без изменения, а кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области и местной администрации муниципального образования Пениковское сельское поселение муниципального образования Ломоносовский муниципальный район Ленинградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов О.А. Алешкевич Л.Б. Мунтян