Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2020 г. N 13АП-39671/19 по делу N А56-103327/2019

г. Санкт-Петербург

02 июня 2020 г.

Дело N А56-103327/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Семеновой А.Б., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.,

при участии:

от истца (заявителя): Старчоус И.В., по доверенности от 20.12.2019;

от ответчика (должника): 1. не явился, извещен;

2. Полторецкий С.В., по доверенности от 30.12.2019

от 3-го лица: 1. не явился, извещен;

2. Глинкевич Р.В., по доверенности от 12.05.2020;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-39671/2019) общества с ограниченной ответственностью "СЗИ-Комплекс" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.11.2019 по делу N А56-103327/2019 (судья Т.М. Ресовская), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СЗИ-Комплекс"

к 1. Федеральной антимонопольной службе

2. Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

3-е лицо: 1. акционерное общество "Абсолют Банк";

2. Местная Администрация муниципального образования Пениковское сельское поселение муниципального образования Ломоносовский муниципальный район Ленинградской области

о признании незаконным решения от 10.09.2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СЗИ-Комплекс" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области о признании незаконным решения от 10.09.2019 по делу N 047/06/104-1535/2019 (далее-УФАС, Управление).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: Акционерный коммерческий банк "Абсолют Банк" (далее- Банк), Местная администрация муниципального образования Пениковское сельское поселение муниципального образования Ломоносовский муниципальный район Ленинградской области.

Решением от 28.11.2019 Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы податель ссылается на то, что предоставленная банковская гарантия полностью соответствует части 3 статьи 45 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", кроме того Общество не могло быть включено в реестр недобросовестных поставщиков, так как не имело умысла на уклонение от заключение государственного контракта, заранее направляло проект банковской гарантии в Администрацию МО, текст положений банковской гарантии является типовым для многих банков, кроме того Администрация МО ранее уже принимала у других подрядчиков/поставщиков банковские гарантии с точно такими же типовыми условиями. При таких обстоятельствах у заявителя не было оснований полагать, что банковская гарантия не соответствует законодательству.

ФАС и АО "Абсолют Банк" надлежащим образом извещенные в судебное заседание не явились.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, представитель УФАС и Администрации просили в удовлетворении жалобы отказать.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Местной администрацией муниципального образования Пениковское сельское поселение муниципального образования Ломоносовский муниципальный район Ленинградской области (далее - Заказчик, Администрация) 26.07.2019 в Единой информационной системе в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на строительство объекта: "Распределительный газопровод для газоснабжения жилой застройки по ул. Центральная дер. Пеники муниципального образования Пениковское сельское поселение муниципального образования Ломоносовский муниципальный район Ленинградской области" (далее - электронный аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта: 10 381 020 рублей.

07.08.2019 подведены итоги аукциона, оформлены Протоколом подведения итогов электронного аукциона "Строительство объекта: "Распределительный газопровод для газоснабжения жилой застройки по ул. Центральная дер. Пеники муниципального образования Пениковское сельское поселение муниципального образования Ломоносовский муниципальный район Ленинградской области" (N извещения 0145300027419000019) от 07.08.2019. Согласно указанному протоколу, ООО "СЗИ-Комплекс" признано победителем в аукционе.

В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе Администрация разместила в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) без своей подписи проект контракта, который был направлен оператором электронной площадки ООО "СЗИ-Комплекс аукциона.

ООО "СЗИ-Комплекс" посредством оператора электронной площадки представило подписанный со своей стороны проект контракта с приложением Банковской гарантии N 431334 от 16.08.2019, выданной АКБ "Абсолют Банк" (далее - Гарантия).

Администрация, полагая, что гарантия не соответствует Закону о контрактной системе с учетом условий конкурсной документации, посчитала, что в срок до 23.08.2019 ООО "СЗИ-Комплекс" не представило обеспечения исполнения контракта. Администрацией был составлен протокол о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта от 23.08.2019 (далее - Протокол от 23.08.2019) в соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе.

28.08.2019 Администрация направила в УФАС сведения в отношении ООО "СЗИ-Комплекс" для включения в реестр недобросовестных поставщиков. Решением от 10.09.2019 по делу N 047/06/104-1535/2019 Комиссия УФАС включила сведения, представленные заказчиком, в отношении ООО "СЗИ-Комплекс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение суда подлежит отмене на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

В соответствии с п. 2, 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком являются несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе, несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно подп. 2 пункта 34.13 закупочной документации в банковскую гарантию включается условие о праве Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование Заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Указанное требование документации является соответствует частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Управлением было установлено, что вместе с подписанным проектом контракта в качестве обеспечения исполнения контракта ООО "СЗИ-Комплекс" была представлена Заказчику банковская гарантия N 431334 от 16.08.2019, выданная АКБ "Абсолют Банк" (ПАО) (далее - Гарантия).

Суд первой инстанции согласился с доводами Управления и Администрации о том, что в гарантию не включено безусловное право Заказчика на бесспорное списание денежных средств, а именно: при буквальном толковании п. 16 Гарантии право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта обусловлено наличием такого требования одновременно в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с Принципалом.

Между тем указанный вывод суда не подтвержден материалами дела.

Как следует из материалов дела, Гарантия Банка содержит пункт 16 следующего содержания:

"16. Гарант соглашается, что Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не исполнено Требование платежа по Гарантии, направленное до окончания срока действия Гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом КОНТРАКТА, заключаемого ПРИНЦИПАЛОМ, предусмотрено соответствующее право Бенефициара".

Спор между сторонами настоящего дела возник относительно толкования следующей фразы:

"Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом КОНТРАКТА, заключаемого ПРИНЦИПАЛОМ, предусмотрено соответствующее право Бенефициара".

Позиция УФАС и Администрации, с которой согласился суд первой инстанции, в том, что указанное выражение, содержащееся в пункте 16 Гарантии, следует толковать как совокупность обязательных условий, то есть необходимость включения соответствующего права Бенефициара во все документы, перечисленный в Гарантии: в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке и проект контракта. При таком толковании п.16 Гарантии противоречит ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Позиция заявителя заключается в том, что форма Гарантии является типовой, для выдавшего его Банка и условие относительно которого возник спор полностью повторяет часть 3 статьи 45 Закона о контрактной системе. В связи с этим противоречие отсутствует.

Апелляционный суд исходит из того, что правила русского языка не содержат указания на то, что запятые, разделяющие однородные члены предложения, заменяют собой только союз "и" или только союз "или" и, следовательно, не дают оснований толковать п.16 Гарантии в пользу той или иной позиции сторон настоящего спора.

При толковании п.16 Гарантии следует исходить из нормы права, во исполнение которой в Гарантию было включено условие относительно которого возник спор между сторонами.

Согласно ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе:

"3. В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание _.".

В п.16 Гарантии указано: "Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом КОНТРАКТА, заключаемого с ПРИНЦИПАЛОМ, предусмотрено соответствующее право Бенефициара".

В обоих случаях (в норме права, а также в пункте 16 Гарантии) условия, при которых у Заказчика появляется право на бесспорное списание денежных средств, разделены запятыми. Поэтому при сопоставлении п.16 Гарантии и ч.3 ст.45 Закона о контрактной системе нет оснований толковать условия, указанные в Гарантии, как обязательную совокупность всех перечисленных условий, а условия, указанные в правовой норме иначе - как необходимость наличия только одного из указанных условий.

Как следует из письма Банка от 17.10.2019 N 7121/19 текст Гарантии является типовым и рассчитан на применение в различных ситуациях, установленных Законом о контрактной системе. Наличие предлога "если" в пункте 16 Гарантии соответствует выражению "в случае" указанному в правовой норме, поэтому включение в текст Гарантии предлога "если" не нарушает прав Администрации.

С учетом изложенного апелляционный суд признает обоснованным довод Общества о том, что п.16 Гарантии с учетом употребленных в нем выражений, пунктуации соответствует ч.3 ст.45 Закона о контрактной системе, которая устанавливает дополнительные требования к условиям банковской гарантии в случаях, перечисленных в указанной правовой норме. При таких обстоятельствах у Администрации отсутствовали основания для признания ООО "СЗИ-Комплекс" уклонившимся от заключения контракта от 23.08.2019 (далее - Протокол от 23.08.2019) в соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, в связи с тем, что Гарантия соответствовала нормам законодательства и не нарушала требований подп. 2 п. 34.13 закупочной документации об обеспечении исполнения Контракта от 23.08.2019.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

На основании пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утв. постановлением Правительства от 25.11.2013 г. N 1062, ведение реестра поручено Федеральной антимонопольной службе России.

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

По смыслу названных Правил размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

При принятии решения судом первой инстанции не было дано оценки доводам, которые Общество указывало в пользу того, что его поведение было добросовестным, и оно не имело намерения уклоняться от заключения Контракта даже в том случае, если п.16 Гарантии не соответствовал законодательству.

Общество указало, что Администрация при проведении аналогичных закупочных процедур, данные о которых опубликованы в ЕИС (N N 0145300027417000010, 0145200000417001993, 0145300027417000012), принимало банковские гарантии, которые содержали условия, полностью повторяющие п.16 Гарантии. В обоснование своих доводов заявитель приложил к исковому заявлению копии указанных банковских гарантий, выданных ООО "Банк "СКИБ", АО "Банк Воронеж". Администрация мотивировано не опровергла доводов общества о том, что банковские гарантии, содержащие идентичные условия, у одних организаций Администрация принимает в обеспечение исполнения контрактов, а заявителю не только отказывает в принятии гарантии, но и требует его внесения в реестр недобросовестных поставщиков. При этом Администрация не отрицает тот факт, что заявитель до оформления Банком Гарантии направлял ее форму в Администрацию для согласования и получил по ней замечания только в отношении срока ее действия.

УФАС и Администрацией не были также опровергнуты доводы Общества о том, что согласно данным опубликованным в разделе Реестр банковских гарантий ЕИС, следует, что Банк в первом полугодии 2018 г. не менее 30 000 раз выдавал гарантии в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, в которых содержалось условие, точно повторяющее п.16 гарантии банка N 431334 от 16.08.2019 и в указанный период гарантии Банка не были отвергнуты государственными заказчиками по такому основанию, который указан в решении суда по настоящему делу.

Совокупность указанных обстоятельств: многократное использование банковских гарантий, содержащих условие, идентичное п.16 Гарантии, в качестве обеспечения исполнения контрактов, заключаемых в соответствии с Законом о контрактной системе, использование аналогичных банковских гарантий различными банками (ПАО "Акционерный коммерческий банк "Абсолют Банк", ООО "Банк "СКИБ", АО "Банк Воронеж"), принятие Администрацией банковских гарантий с идентичными условиями, а также направление Обществом в адрес администрации формы банковской гарантии, до ее оформления с целью получения замечаний указывают на добросовестность поведения Общества, которое являясь слабой стороной в отношениях с Банком при оформлении договора на выдачу Гарантии, не имело оснований при указанных обстоятельствах настаивать на изменении типовой формы банковской гарантии и предполагать отказ Администрации в принятии выданной Гарантии.

Доводы УФАС и Администрации о том, что вероятно банковские гарантии, на которые ссылается заявитель, выдавались при иных обстоятельствах, носят предположительный характер и не подтверждены доказательствами. Кроме того, УФАС и Администрация не обосновали, что Общество могло об этом знать.

Согласно позиции арбитражного суда Северо-Западного округа, изложенной в постановлении от 20.03.2019 по делу N А56-63162/2018 основанием для включения в Реестр, является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает недобросовестное поведение этого лица.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что УФАС, как орган, принявший решение о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков не доказало наличия события правонарушения и недобросовестности поведения заявителя.

В силу статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Ввиду изложенного, решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.11.2019 подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.11.2019 по делу N А56-103327/2019 отменить.

Признать незаконным решение Управления федеральной антимонопольной службы России от 10.09.2019 по делу N 047/06/14-1535/2019.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу общества с ограниченной ответственностью "СЗИ - Комплекс" 1 500 рублей расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СЗИ - Комплекс" 1 500 рублей государственной пошлины по платежному поручению N 2168 от 09.12.2019 как излишне уплаченной.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

А.Б. Семенова Е.А. Сомова