Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 февраля 2021 г. N Ф07-16917/20 по делу N А56-12947/2020

19 февраля 2021 г.

Дело N А56-12947/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Кузьминой А.П. (доверенность от 13.01.2021), от Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения культуры "Санкт-Петербургский государственный академический театр оперы и балета им. М.П. Мусоргского - Михайловский театр" Илясовой Ю.П. (доверенность от 09.01.2020),

рассмотрев 15.02.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Континент" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.07.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2020 по делу N А56-12947/2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Континент", адрес: 600002, г. Киров, Орловская ул., д. 14, кв. 19, ОГРН 1184350014936, ИНН 4345486710 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - УФАС, Управление), Санкт-Петербургскому государственному бюджетному учреждению культуры "Санкт-Петербургский государственный академический театр оперы и балета им. М.П. Мусоргского - Михайловский театр", адрес: 191186, Санкт-Петербург, пл. Искусств, д. 1, ОГРН 1027809224607, ИНН 7830001525 (далее - Учреждение, Театр), с заявлением:

- о признании незаконным решения Учреждения, выразившегося в протоколе от 04.12.2019 N U4437879-7808798-5, об отказе в принятии банковской гарантии от 03.12.2019 N 521947 и признании Общества уклонившимся от заключения договора;

- о признании недействительным решения Управления по жалобе от 16.12.2019 N Т02-776/19;

- об обязании Учреждения принять банковскую гарантию от 03.12.2019 N 521947 и заключить договор на условиях, предусмотренных извещением о закупке N 31908348975, документацией о закупке, заявкой Общества на участие в закупке, по цене и на условиях, предложенных Обществом по итогам закупки.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерный коммерческий банк "Абсолют Банк" (публичное акционерное общество), адрес: 127051, Москва, Цветной бульвар, д. 18, ОГРН 1027700024560 ИНН 7736046991 (далее - Банк), и акционерное общество "Российский аукционный дом", адрес: 190000, Санкт-Петербург, пер. Гривцова, д. 5, лит. В, ОГРН 1097847233351 ИНН 7838430413 (далее - АО "РАД").

Решением суда первой инстанции от 03.07.2020, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 27.10.2020, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Общество просит отменить состоявшиеся судебные акты, заявленные требования - удовлетворить, полагая, что с учетом текста банковской гарантии и представленного в суд письма Банка у заказчика отсутствовали основания для непринятия банковской гарантии и признания Общества уклонившимся от заключения договора.

В судебном заседании представители Управления и Театра возразили против доводов жалобы.

От Общества поступило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия своего представителя.

Общество, АО "РАД" и Банк о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 27.09.2019 Учреждение (заказчик) в Единой информационной системе (далее - ЕИС) в сети Интернет на официальном сайте www.zakupki.gov.ru разместило извещение N 31908348975 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения контракта на поставку осветительного оборудования. Начальная (максимальная) цена контракта - 34 710 617 руб. 32 коп.

Закупка проводилась на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Положения о закупках и конкурсной документации в электронной форме на электронной торговой площадке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", оператором которой являлось АО "РАД".

В ходе проведения закупки для участия в конкурсе было подано 2 заявки, в том числе от Общества, при этом его заявка согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 05.11.2019 N U4437879-7808798-1 и протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 06.11.2019 N U4437879-7808798-2 допущена к участию в закупке, заявка второго участника, подавшего заявку, отклонена.

Заказчик 02.12.2019 разместил в ЕИС итоговый протокол N U4437879-7808798-4, в соответствии с которым Общество признано победителем конкурса в электронной форме (пункт 7.2 протокола) и принято решение о заключении с ним контракта по итогам закупки (пункт 7.3 протокола).

Общество вместе с подписанным проектом договора, а также иными документами, которые в соответствии с пунктом 29 раздела 2 документации необходимы для заключения договора, в качестве обеспечения исполнения договора 03.12.2019 представило заказчику банковскую гарантию от 03.12.2019 N 521947, выданную Банком.

Заказчик 05.12.2019 опубликовал в ЕИС протокол от 04.12.2019 N U4437879-7808798-5, в соответствии с которым отказал Обществу в принятии банковской гарантии, предложенной в качестве обеспечения исполнения договора, и признал его уклонившимся от заключения договора.

Не согласившись с решением заказчика, Общество обратилось в УФАС с жалобой на действия заказчика, выразившиеся в признании банковской гарантии не соответствующей требованиям Положения о закупках и документации о конкурентной закупке и в признании Общества уклонившимся от заключения договора.

По итогам рассмотрения жалобы Управлением принято решение от 16.12.2019 N Т02-776/19 о признании жалобы Общества необоснованной.

Управлением было установлено, что в установленный документацией срок Обществом в адрес организатора торгов (заказчика) не представлена надлежащая банковская гарантия, в полной мере соответствующая требованиям документации, что явилось основанием для отказа в ее принятии в качестве обеспечения исполнения договора, а также признания Общества уклонившимся от заключения договора по итогам закупки согласно пунктам 13, 9, 13, 10 документации и пункту 15.9 Положения о закупках.

Не согласившись с указанными решениями, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд апелляционной инстанции с позицией суда первой инстанции согласился.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Отказывая Обществу в принятии банковской гарантии и, соответственно, признавая его уклонившимся от заключения договора, Учреждение указало на следующее: "в связи с несоответствием предоставленной банковской гарантии требованиям, установленным в пункте 15.5 Положения заказчика, в пункте 13.5 Раздела 1 "Общие условия проведения закупки" Документации о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку осветительного оборудования, а именно: Гарантом в пункте 15 банковской гарантии от 03.12.2019 N 521947 установлено "Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом Контракта, заключаемого с принципалом предусмотрено соответствующее право Бенефициара", что противоречит подпункту 8 пункта 15.5 Положения заказчика".

Согласно пункту 13.4 документации обеспечение исполнения договора может предоставляться участником закупки по его выбору путем внесения денежных средств на счет заказчика либо путем предоставления заказчику безотзывной банковской гарантии, выданной банком, включенным в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Пунктом 13.5 документации установлены требования к безотзывной банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора в рамках закупки.

Как следует из подпункта 8 пункта 13.5 документации и подпункта 8 пункта 15.5 Положения о закупках, банковская гарантия должна включать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

На основании пункта 13.8 документации договор с победителем процедуры закупки, единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заключается после предоставления им обеспечения исполнения договора, соответствующего требованиям документации о закупке (если требование о предоставлении обеспечения исполнения договора было предусмотрено заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке).

В соответствии с пунктом 13.9 документации и пунктом 15.9 Положения о закупках в случае несоответствия банковской гарантии, представленной участником закупки, требованиям Положения и документации о конкурентной закупки заказчик отказывает участнику закупки в принятии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора и признает его уклонившимся от заключения договора.

Пунктом 13.10 документации установлено, что в случае если победитель процедуры закупки, единственный поставщик (подрядчик, исполнитель) не предоставил заказчику в срок, установленный документацией о закупке, подписанный им договор, либо не предоставил надлежащее обеспечение исполнения договора (если требование о предоставлении обеспечения исполнения договора было предусмотрено заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте договора, приглашении принять участие в закупке), он признается уклонившимся от заключения договора.

Согласно подпункту 1 пункта 27 информационной карты документации участник конкурса в электронной форме, с которым заключается договор, должен предоставить обеспечение исполнения договора в сроки и в порядке, предусмотренными пунктом 28 настоящего раздела, в размере 5 % начальной (максимальной) цены договора: 1 735 530 руб. 87 коп.

Обеспечение исполнения договора должно обеспечивать исполнение обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя) по договору, в том числе обязательств по уплате штрафов и пени, предусмотренных договором, любых убытков, которые понес заказчик вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по договору.

Как следует из подпункта 3 пункта 27 Информационной карты, безотзывная банковская гарантия должна содержать условия исполнения банком-гарантом своих обязательств, установленных в пункте 13.5 Раздела 1 "Общие условия проведения закупки" настоящей документации.

Как установлено судами, в пункте 15 представленной Обществом банковской гарантии от 03.12.2019 N 521947 прописано условие о том, что гарант соглашается, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более 5 рабочих дней не исполнено требование платежа по гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии. Однако данное условие применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право бенефициара.

Причем такая формулировка по условиям исполнения гарантии требует, по мнению Театра и УФАС, чтобы данное условие было указано во всех документах одновременно, то есть заказчик будет иметь право на бесспорное списание денежных средств только в случае указания данного условия одновременно в извещении о закупке, документации и договоре; так как в проекте договора и в извещении условие о бесспорном списании не предусмотрено, создается риск отказа в исполнении Банком такой гарантии.

В силу пункта 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии.

Суды двух инстанций, оценив условия банковской гарантии, в том числе применительно к правилам толкования (статья 431 ГК РФ), признали неоднозначность, двоякость содержания спорного пункта и обоснованность опасений заказчика в рисках исполнения такой гарантии в случае предъявления в банк.

Относительно ссылки Общества на письмо Банка от 15.01.2020 исх. N 53/20/2 суды указали, что данное письмо не является документом, гарантирующим безусловное списание денежных средств, поскольку списание денежных средств происходит в соответствии с условиями гарантии. Кроме того, данное письмо появилось после совершения оспариваемых действий заказчика и вынесения решения УФАС.

Представитель Театра сообщила, что в рамках ранее рассмотренного дела N А56-10758/2020 суды признаны недействительными решение и предписание УФАС от 25.11.2019 по жалобе N Т02-719/19, во исполнение которых Театр совершил повторное подведение итогов закупки и оспариваемые в рамках настоящего дела действия; судами установлена правомерность действий заказчика по изначальному признанию конкурса несостоявшимся, отказу от заключения договора с Обществом и осуществлению закупки повторно.

Представитель Театра также указала на невозможность восстановления прав Общества, поскольку нужды заказчика по предмету рассматриваемой закупки уже удовлетворены после новой закупки поставкой иным поставщиком, обращения в УФАС о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков в установленный срок Учреждение не сделало.

Ссылка Общества на судебные акты по делу N А56-103327/2019 отклоняется, поскольку в нем с участием иных лиц и при иных фактических обстоятельствах рассматривался вопрос обоснованности включения в реестр недобросовестных поставщиков с позиции соразмерности и справедливости такой меры ответственности.

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств настоящего спора суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела, судами не допущено. Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу не допускается (пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", часть 3 статьи 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Основания для изменения либо отмены обжалованных судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.07.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2020 по делу N А56-12947/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Континент" - без удовлетворения.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов О.А. Алешкевич А.Г. Кудин