Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2020 г. N 13АП-22469/20 по делу N А56-12947/2020

г. Санкт-Петербург

27 октября 2020 г.

Дело N А56-12947/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Горбачевой О.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: Новоселовой В.В.,

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчика (должника): 1. не явился, извещен;

2. Илясова Ю.П., по доверенности от 09.01.2020; Нагорная Ю.С., по доверенности от 12.05.2020;

от 3-го лица: не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22469/2020) общества с ограниченной ответственностью "Континент" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.07.2020 по делу N А56-12947/2020, принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Континент"

к 1. Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу;

2. Санкт - Петербургскому государственному бюджетному учреждению культуры "Санкт - Петербургский государственный академический театр оперы и балета им. М.П.Мусорского - Михайловский театр"

3-е лицо: 1. акционерный коммерческий банк "Абсолют Банк" (публичное акционерное общество);

2. акционерное общество "Российский аукционный дом"

о признании незаконными решения и об обязании принять банковскую гарантию,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Континент" (далее - ООО "Континет", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - УФАС, Управление); Санкт-Петербургскому государственному бюджетному учреждению культуры "Санкт-Петербургский государственный академический театр оперы и балета им. М.П.Мусоргского - Михайловский театр" (далее - Учреждение)

- о признании незаконным решения Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения культуры "Санкт-Петербургский государственный академический театр оперы и балета им. М.П.Мусоргского - Михайловский театр", выразившегося в протоколе N U4437879-7808798-5 от 04.12.2019, об отказе в принятии банковской гарантии N 521947 от 03.12.2019 и признании ООО "Континент" уклонившимся от заключения договора;

- о признании незаконным решения Санкт-Петербургского УФАС России по жалобе N Т02-776/19 от 16.12.2019;

- об обязании Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения культуры "Санкт-Петербургский государственный академический театр оперы и балета им. М.П.Мусоргского - Михайловский театр" принять банковскую гарантию N 521947 от 03.12.2019 и заключить договор на условиях, предусмотренных извещением о закупке N 31908348975, документацией о закупке, заявкой на участие в закупке ООО "Континент" по цене и на условиях, предложенных участником с обществом с ограниченной ответственностью "Континент" по итогам закупки.

К участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены акционерный коммерческий банк "Абсолют Банк" (публичное акционерное общество) и акционерное общество "Российский аукционный дом".

Решением от 03.07.2020 Арбитражный суд города Санкт - Петербурга и Ленинградской области в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда от 03.07.2020 и ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств имеющих значение для дела, ООО "Континент" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило обжалуемый судебный акт отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, поскольку в Положение о закупках заказчика, документациях о закупке, извещение об осуществлении закупке, договоре, заключаемом по итогам закупки содержаться условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии, а представленная Обществом в обеспечение исполнения обязательств по договору, в полном объеме соответствует как Положению о закупках заказчика, так и документации о закупке.

Податель жалобы ссылается, что в письме N 53/20/2 от 15.01.2020 Банка- гаранта, выдавшего банковскую гарантию N 521947 от 03.12.2019 Банк указал, что представленная банковская гарантия соответствует требованиям заказчика и действующего законодательства и в случае обращения заказчика к Банку с требованием о бесспорном списании денежных средств по банковской гарантии, такое требование будет исполнено Банком в безусловном порядке.

23.09.2020 учреждение представило отзыв на апелляционную жалобу.

12.10.2020 ООО "Континент" представило ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие представителя.

ООО "Континент", Управление и третьи лица, уведомлены о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) не является процессуальным препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

В судебном заседании представители Учреждения просили в удовлетворении жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 27.09.2019 на сайте www.zakupki.gov.ru Санкт-Петербургское государственное бюджетное учреждение культуры "Санкт-Петербургский государственный академический театр оперы и балета им. М.П.Мусоргского - Михайловский театр" (далее - Заказчик) разместило извещение N 31908348975 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения контракта на поставку осветительного оборудования (далее - конкурс в электронной форме, конкурс).

Закупка проводилась в электронной форме на электронной торговой площадке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", оператором которой являлось Акционерное общество "Российский аукционный дом"

Общество с ограниченной ответственностью "Континент" подало заявку на участие в закупке.

В ходе проведения закупки для участия в конкурсе было подано 2 заявки, в том числе и заявка ООО "Континент", при этом заявка ООО "Континент" согласно Протокола N U4437879-7808798-1 от 05.11.2019 г (протокол рассмотрения первых частей заявок) и Протокола N U4437879-7808798-2 от 06.11.2019 г (протокол рассмотрения вторых частей заявок) допущена к участию в закупке, заявка второго участника, подавшего заявку, отклонена.

02.12.2019 Заказчик разместил в ЕИС итоговый протокол N U4437879-7808798-4, в соответствии с которым ООО "Континент" было признано победителем конкурса в электронной форме (п. 7.2 протокола) и принято решение о заключении с ООО "Континент" контракта по итогам закупки (п. 7.3 протокола).

03.12.2019 заявитель вместе с подписанным проектом договора, а также иными документами, которые в соответствии с п. 29 Раздела 2 Документации необходимы для заключения договора, в качестве обеспечения исполнения договора предоставил Заказчику банковскую гарантию N 521947 от 03.12.2019 г, выданную Акционерным коммерческим банком "Абсолют Банк" (публичное акционерное общество).

05.12.2019 Заказчик опубликовал в ЕИС протокол N U4437879-7808798-5 от 04.12.2019 г, в соответствии с которым отказал заявителю в принятии банковской гарантии, предложенной в качестве обеспечения исполнения договора, и признал ООО "Континент" уклонившимся от заключения договора.

Не согласившись с решением Заказчика, ООО "Континент" обратилось в Санкт-Петербургское УФАС России с жалобой на действия заказчика, выразившиеся в признании банковской гарантии, представленной истцом, несоответствующей требованиям положения и документации о конкурентной закупки и в признании истца уклонившимся от заключения договора.

По итогам рассмотрения жалобы антимонопольным органом было принято решение N Т02-776/19 от 16.12.2019 о признании жалобы ООО "Континент" необоснованной.

Санкт-Петербургское УФАС России было установлено, что в установленной Документацией срок со стороны ООО "Континент" в адрес Организатора торгов (Заказчика) не была предоставлена надлежащая банковская гарантия, в полной мере соответствующая требованиям Документации, что явилось основанием для отказа в принятии банковской гарантии, предложенной ООО "Континент" в качестве обеспечения исполнения договора, а также признания ООО "Континент" уклонившимся от заключения договора по итогам Закупки согласно п.п. 13,9, 13,10 Документации и п. 15,9 Положения о закупках".

Считая, что решение Заказчика об отказе в принятии представленной ООО "Континент" банковской гарантии и о признании ООО "Континент" уклонившимся от заключения договора, отраженного в протоколе N U4437879-7808798-5 от 04.12.2019, а также решение УФАС являются незаконными, противоречащими Положению о закупках заказчика, документации о закупке, а также нарушающими права ООО "Континент" в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно п.п. 1,4 ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать и антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, в том числе, в случае осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика и предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.

СПб ГБУК "Михайловский театр" относится к бюджетным учреждениям, для которых в соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с протоколом заседания комиссии по признанию банковской гарантии, представленной участником Закупки, несоответствующей требованиям Положения о закупках и Документации N U4437879-7808798-5 от 04.12.2019 Закупочной комиссией Организатора торгов было принято решение отказать победителю закупки ООО "Континент" в принятии банковской гарантии, предложенной участником в качестве обеспечения исполнения договора по следующим основаниям: "в связи с несоответствием предоставленной банковской гарантии требованиям, установленным в п. 15.5. Положения заказчика, в п. 13.5 Раздела 1 "Общие условия проведения закупки" Документации о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку осветительного оборудования, а именно: Гарантом в п. 15. Банковской гарантии N 521947 от 03.12.2019 установлено "Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом Контракта, заключаемого с принципалом предусмотрено соответствующее право БЕНЕФИЦИАРА", что противоречит пп.8) п. 15.5. Положения заказчика", а также признать ООО "Континент" уклонившимся от заключения договора в соответствии с и. 15.9. Положения заказчика.

Как следует из части 1 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ, конкурентная закупка в электронной форме, участниками которой с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 статьи 3 настоящего Федерального закона, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (далее также - конкурентная закупка с участием субъектов малого и среднего предпринимательства), осуществляется в соответствии со статьями 3.2 и 3.3 настоящего Федерального закона и с учетом требований, предусмотренных настоящей статьей.

На основании части 9 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 13.3 Документации заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения договора в извещении об осуществлении закупки или документации о закупке. При начальной (максимальной) цене договора (цене лота) конкурентной процедуры свыше десяти миллионов рублей установление требования об обеспечении исполнения договора является обязательным. Перечень обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), надлежащее исполнение которых обеспечивается обеспечением исполнения договора, устанавливается в документации о проведении конкурентной закупке.

Согласно п. 13.4 Документации обеспечение исполнения договора может предоставляться участником закупки по его выбору путем внесения денежных средств на счет заказчика, либо путем предоставления заказчику безотзывной банковской гарантии, выданной банком, включенным в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Пунктом 13.5 Документации установлены требования к безотзывной банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора в рамках Закупки.

Как следует из пп. 8 п. 13.5 Документации и пп. 8 п. 15.5 Положения о закупках, банковская гарантия должна включать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы но банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

На основании и. 13.8 Документации договор с победителем процедуры закупки, единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заключается после предоставления им обеспечения исполнения договора, соответствующего требованиям документации о закупке (если требование о предоставлении обеспечения исполнения договора было предусмотрено заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке).

В соответствии с п. 13.9 Документации и п. 15.9 Положения о закупках в случае несоответствия банковской гарантии, представленной участником закупки, требованиям Положения и документации о конкурентной закупки, заказчик отказывает участнику закупки в принятии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора и признает его уклонившимся от заключения договора.

Пунктом 13.10 Документации установлено, что в случае если победитель процедуры закупки, единственный поставщик (подрядчик, исполнитель) не предоставил заказчику в срок, установленный документацией о закупке подписанный им договор, либо не предоставил надлежащее обеспечение исполнения договора (если требование о предоставлении обеспечения исполнения договора было предусмотрено заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте договора, приглашении принять участие в закупке), он признается уклонившимся от заключения договора.

Согласно пп. 1 п. 27 информационной карты Документации участник конкурса в электронной форме, с которым заключается договор, должен предоставить обеспечение исполнения договора в сроки и в порядке, предусмотренными п. 28 настоящего раздела в размере 5 % начальной (максимальной) цены договора: 1 735 530 рублей 87 копеек.

Обеспечение исполнения договора должно обеспечивать исполнение обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя) по договору, в том числе обязательств по уплате штрафов и пени, предусмотренных договором, любых убытков, которые понес заказчик вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения поставщика (подрядчика, исполнителя) обязательств по договору.

Как следует из пп. 3 п. 27 Информационной карты, безотзывная банковская гарантия должна содержать условия исполнения банком-гарантом своих обязательств, установленных в п. 13.5 Раздела 1 "Общие условия проведения закупки" настоящей документации.

Судом первой инстанции установлено, что в банковской гарантии от 03.12.2019 N 521947 представленной ООО "Континент" в качестве обеспечения исполнения договора, в пункте 15 прописано условие о том, что Гарант соглашается, что Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более 5 рабочих дней не исполнено требование платежа по Гарантии, направленное до окончания срока действия Гарантии.

Однако, данное условие применяется, если в извещении об осуществлении закупки, Документацией о закупке, проектом Контракта, заключаемого с Принципалом, предусмотрено соответствующее право Бенефициара, причем формулировка требует, чтоб данное условие было указано во всех документах одновременно.

Исходя из условий Гарантии, Заказчик имеет право на бесспорное списание денежных средств только в случае указания данного условия в извещении, документации и договоре. Так как в проекте договора и в извещении условие о бесспорном списании не предусмотрено, Заказчик согласно представленной Истцом Гарантии не имеет право на бесспорное списание.

С учетом изложенного, представленная ООО "Континент" гарантия не соответствует требованиям, установленным Заказчиком, на основании чего, руководствуясь п. 15.9 Положения, Заказчиком было принято решение об отказе участнику закупки в принятии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора и признании его уклонившимся от заключения договора.

В проекте договора нет прямого указания на печатное издание, где были бы опубликованы данные требования к банковской гарантии, которые согласно пункту 1 статьи 427 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательны для сторон. Также сайт www.zakupki.gov.ru на котором размещены извещение и Документация нее является печатным изданием, в том числе средством массовой информации, в связи с чем у Общества отсутствует правовое основание утверждать о существовании условия о праве бесспорного списания денежных средств со счета гранта в проекте договора.

Письмо Банка - Гаранта N 5320/2 от 15.01.2020 не является документом, гарантирующим безусловное списание денежных средств, поскольку списание денежных средств происходит в соответствии с условиями гарантии.

Исходя из условий гарантии, заказчик имеет право на бесспорное списание денежных средств только в случае наличия данного условия в извещении, документации и договоре.

Так в проекте договора и в извещении условие о бесспорном списании не предусмотрено, заказчик согласно представленной Обществом гарантии не имел права на бесспорное списание.

В отзыве на жалобу Учреждение пояснило, что при получении гарантии у заказчика не возникло и не могло возникнуть уточняющих вопросов к Обществу или Банку - Гаранту, поскольку условие списания денежных средств были понятным образом прописаны в представленной гарантии. И они не соответствовали Документации о закупке. Кроме того обращение заказчика к Обществу или Банку - Гаранту не было предусмотрено Документацией о закупке.

При таких обстоятельствах суд правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.07.2020 по делу N А56-12947/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

О.В. Горбачева Л.П. Загараева