Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 марта 2021 г. N Ф07-1381/21 по делу N А56-108694/2019

26 марта 2021 г.

Дело N А56-108694/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кадулина А.В., судей Рудницкого Г.М., Чуватиной Е.В.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Бассейн Гат" - Ждановой Ю.И. (доверенность от 25.01.2021), от Правительства Ленинградской области Вилаевой М.А. (доверенность от 01.12.2020), от Комитета экономического развития и инвестиционной деятельности Ленинградской области - Васильева М.С. (доверенность от 27.01.2021),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бассейн Гат" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.08.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2020 по делу N А56-108694/2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бассейн Гат" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Правительству Ленинградской области (далее - Правительство) об обязании внести следующие изменения в концессионное соглашение "О создании и последующей эксплуатации объекта спорта - Плавательный бассейн с местами для зрителей в г. Гатчина" от 21.07.2017:

1. Подпункт 37.2.1 Концессионного соглашения изложить в следующей редакции: "37.2.1. Бюджетные инвестиции, предоставляемые в соответствии со статьей 79 Бюджетного кодекса Российской Федерации Концессионеру в целях осуществления им Проектирования, Создания объекта концессионного соглашения, Затрат на подключение.

Размер бюджетных инвестиций определяется по формуле:

БИ = ПИР + 87% * СМР + ТУ + ДП,

где: БИ - бюджетные инвестиции;

ПИР - затраты на Проектирование в соответствии с положительным заключением Экспертизы, но не более 17 500 000,00 (Семнадцати миллионов пятисот тысяч) рублей в ценах 2017 года;

СМР - Затраты на создание в соответствии с положительным заключением Экспертизы, но не более 600 000 000,00 (Шестисот миллионов) рублей в ценах 2017 года;

ТУ - Затраты на подключение в соответствии с положительным заключением Экспертизы;

ДП - дополнительный платеж в размере 86 690 400.00 (Восемьдесят шесть миллионов шестьсот девяносто тысяч четыреста) рублей, выплачиваемый Концедентом в целях обеспечения соблюдения гарантий прав Концессионера."

2. Преамбулу пункта 1.4 Дополнительного соглашения о размере и графике предоставления бюджетных инвестиций от 04.09.2018 г. к концессионному соглашению (далее - дополнительное соглашение) изложить в следующей редакции: "1.4. Размер подлежащих выплате Концессионеру в составе Платы концедента бюджетных инвестиций, с учетом положений пунктов 1.1 - 1.3 настоящего Соглашения и в соответствии с ограничениями, установленными подпунктом 37.2.1 Концессионного соглашения, определяется следующей формулой:

БИ = 17 500 000,00 + 87% * 600 000 000,00 + 28 803 830,77 + 86 690 400.00 и составляет 654 994 230,77 (Шестьсот пятьдесят четыре миллиона девятьсот девяносто четыре тысячи двести тридцать рублей семьдесят семь копеек), в том числе:".

3. Пункт 1.4 Дополнительного соглашения дополнить подпунктом 1.4.3. следующего содержания: "Дополнительный платеж в размере 86 690 400,00 (Восемьдесят шесть миллионов шестьсот девяносто тысяч четыреста) рублей 00 копеек, выплачиваемый Концедентом в целях обеспечения соблюдения гарантий прав Концессионера.".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета, привлечен Комитет экономического развития и инвестиционной деятельности Ленинградской области (далее - Комитет).

Решением суда первой инстанции от 11.08.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 02.12.2020 в иске отказано.

В кассационной жалобе Общество, считая, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, просит решение и постановление отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, а представители Правительства и Комитета, ссылаясь на их необоснованность, просили оставить жалобу без удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Распоряжением Правительства от 02.05.2017 N 253-р "О возможности заключения концессионного соглашения о создании и последующей эксплуатации объекта спорта - Плавательный бассейн с местами для зрителей в г. Гатчина на условиях, представленных в предложении о заключении концессионного соглашения" (далее - Распоряжение N 253-р) между Обществом (концессионер) и субъектом Российской Федерации Ленинградская область (концедент) заключено концессионное соглашение от 21.07.2017 (далее - Концессионное соглашение) о создании и последующей эксплуатации объекта спорта (далее - Объект, Объект спорта).

Концессионное соглашение заключено в рамках реализации Государственной программы Ленинградской области "Развитие физической культуры и спорта в Ленинградской области" (утверждена Постановлением Правительства от 14.11.2013 N 401. Реализуемый на условиях Концессионного соглашения Проект создания и последующей эксплуатации объекта спорта включен в перечень Федеральной целевой программы утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.01.2015 N 30 "О федеральной целевой программе "Развитие физической культуры и спорта в Российской Федерации на 2016-2020 годы".

Основанием для порождения расходных обязательств концедента по выплате концессионеру денежных средств, в рамках реализации сторонами проекта по созданию и последующей эксплуатации Объекта спорта, являются условия Концессионного соглашения, содержащиеся, в том числе в его пунктах 36 и 37.

В целях реализации концедентом данных обязательств в порядке, предусмотренном Бюджетным кодексом Российской Федерации, в соответствии с пунктом 16.2 Концессионного соглашения, стороны подписали Дополнительное соглашение N 3 к Концессионному соглашению о размере и графике предоставления бюджетных инвестиций от 04.09.2018.

Общество письмом от 22.07.2019 исх. N 5195/2019-БГАТ-ЮУ, в соответствии с условиями Концессионного соглашения, направило концеденту требование о внесении изменений в Концессионное соглашение в связи с изменением налогового законодательства с приложением проекта дополнительного соглашения, подписанного со стороны концессионера.

Концедент письмом от 20.08.2019 исх. N 21-528/2018-5-1 уведомил Общество об отказе во внесении изменений в Концессионное соглашение.

Общество обратилось в арбитражный суд с указанными требованиями, полагая, что Концессионное соглашение подлежит изменению в связи с изменением налогового законодательства Российской Федерации, исходя из фактических взаимоотношений сторон Концессионного соглашения, его условий, положений Федерального законодательства предоставляющего концессионеру гарантии сохранения его имущественных интересов, существовавших на дату заключения концессионного соглашения.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, исходил из недоказанности Обществом наличия условий, предусмотренных в пунктом 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Обращаясь в арбитражный суд с указанными требованиями Общество ссылалось на то, что осуществление финансирования Проекта предполагалось Концессионером, в числе прочего, за счет получения из федерального бюджета возмещения налога на добавленную стоимость (далее - НДС) со всех понесенных им капитальных затрат. Налоговым законодательством, действовавшим в момент подписания Концессионного соглашения, предусматривалось предоставление налоговых вычетов по товарам, работам, услугам, приобретаемым для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Однако, 29.12.2017 вступил в силу Федеральный закон от 27.11.2017 N 335-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", в результате изменения законодательства с 01.01.2018 установлен запрет на возмещение налогоплательщиком сумм НДС с расходов, произведенных им за счет бюджетных инвестиций вне зависимости от уровня бюджета их предоставляющего.

Общество считает, что изменение положений Налогового кодекса Российской Федерации, после заключения Концессионного соглашения, привело к существенному увеличению финансовой нагрузки на концессионера в целях реализации Проекта, в связи с чем концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении Концессионного соглашения, в том числе и обеспечения окупаемости своих инвестиций в Проект.

Общество считает, что при указанных обстоятельствах Концессионное соглашение подлежит изменению в соответствии со статьей 20 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон " 115-ФЗ), гарантировавшей защиту имущественных интересов концессионеров в случае увеличения совокупной налоговой нагрузки.

Как предусмотрено в части 1 статьи 20 Закона N 115-ФЗ, в случае, если принятые федеральные законы и (или) иные нормативные правовые акты Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе устанавливают режим запретов и ограничений в отношении концессионера, ухудшающих его положение по сравнению с режимом, действовавшим в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением. В качестве мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением, концедент вправе увеличить размер платы концедента по концессионному соглашению, срок концессионного соглашения с согласия концессионера, размер принимаемых на себя концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также предоставить концессионеру дополнительные государственные или муниципальные гарантии. Требования к качеству и потребительским свойствам объекта концессионного соглашения изменению не подлежат. Предусмотренные положениями настоящей части обязательства концедента по принятию мер, обеспечивающих получение концессионером валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам), не распространяются на случаи изменения, корректировки цен (тарифов) концессионера за недостижение концессионером установленных концессионным соглашением плановых значений показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановых значений показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, объектов по производству, передаче и распределению электрической энергии. Порядок принятия указанных в настоящей части мер и внесения соответствующих изменений устанавливается концессионным соглашением.

Согласно указанной правовой норме концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера, исходя из валовой выручки (дохода) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением.

В данном случае Концессионное соглашение не содержит условий относительно размера валовой выручки (дохода), на получение которого рассчитывало Общество при заключении соглашения.

Таким образом, отсутствует критерий, исходя из которого концедент обязан принять меры по обеспечению окупаемости инвестиций концессионера.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция считает, что в удовлетворении исковых требований Общества отказано правильно, обжалуемые решение и постановление являются законными, обоснованными и отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.08.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2020 по делу N А56-108694/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бассейн Гат" - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Кадулин

Судьи

А.В. Кадулин Г.М. Рудницкий Е.В. Чуватина