Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2020 г. N 13АП-27475/20 по делу N А56-108694/2019

г. Санкт-Петербург

02 декабря 2020 г.

Дело N А56-108694/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Полубехиной Н.С.

судей Баженовой Ю.С., Тимухиной И.А.

при ведении протокола судебного заседания: Самсоновой Е.В.

при участии:

от истца: Жданова Ю.И. (доверенность от 28.01.2020)

от ответчика: Вилаева М.А. (доверенность от 23.12.2019)

от 3-го лица: Васильев М.С. (доверенность от 27.07.2020)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-27475/2020) ООО "Бассейн ГАТ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.08.2020 по делу N А56-108694/2019 (судья Балакир М.В.), принятое по иску ООО "Бассейн ГАТ" к Правительству Ленинградской области о внесении изменений в соглашений, 3-е лицо: Комитет экономического развития и инвестиционной деятельности Ленинградской области,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бассейн Гат" (далее - истец, Общество) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Правительству Ленинградской области (далее - ответчик, Правительство) об обязании внести следующие изменения в концессионное соглашение "О создании и последующей эксплуатации объекта спорта - Плавательный бассейн с местами для зрителей в г.Гатчина" от 21.07.2017:

1. Подпункт 37.2.1 Концессионного соглашения изложить в следующей редакции: "37.2.1. Бюджетные инвестиции, предоставляемые в соответствии со статьей 79 Бюджетного кодекса Российской Федерации Концессионеру в целях осуществления им Проектирования, Создания объекта концессионного соглашения, Затрат на подключение.

Размер бюджетных инвестиций определяется по формуле:

БИ = ПИР + 87% * СМР + ТУ+ДП,

где: БИ - бюджетные инвестиции;

ПИР - затраты на Проектирование в соответствии с положительным заключением Экспертизы, но не более 17 500 000,00 (Семнадцати миллионов пятисот тысяч) рублей в ценах 2017 года;

СМР - Затраты на создание в соответствии с положительным заключением Экспертизы, но не более 600 000 000,00 (Шестисот миллионов) рублей в ценах 2017 года;

ТУ - Затраты на подключение в соответствии с положительным заключением Экспертизы;

ДП - дополнительный платеж в размере 86 690 400.00 (Восемьдесят шесть миллионов шестьсот девяносто тысяч четыреста) рублей, выплачиваемый Концедентом в целях обеспечения соблюдения гарантий прав Концессионера."

2. Преамбулу пункта 1.4 Дополнительного соглашения о размере и графике предоставления бюджетных инвестиций от 04.09.2018 г. к концессионному соглашению (далее - дополнительное соглашение) изложить в следующей редакции: "1.4. Размер подлежащих выплате Концессионеру в составе Платы концедента бюджетных инвестиций, с учетом положений пунктов 1.1 - 1.3 настоящего Соглашения и в соответствии с ограничениями, установленными подпунктом 37.2.1 Концессионного соглашения, определяется следующей формулой:

БИ = 17 500 000,00 + 87% * 600 000 000,00 + 28 803 830,77 + 86 690 400.00 и составляет 654 994 230,77 (Шестьсот пятьдесят четыре миллиона девятьсот девяносто четыре тысячи двести тридцать рублей семьдесят семь копеек), в том числе:".

3. Пункт 1.4 Дополнительного соглашения дополнить подпунктом 1.4.3. следующего содержания: "Дополнительный платеж в размере 86 690 400,00 (Восемьдесят шесть миллионов шестьсот девяносто тысяч четыреста) рублей 00 копеек, выплачиваемый Концедентом в целях обеспечения соблюдения гарантий прав Концессионера.".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета, привлечен Комитет экономического развития и инвестиционной деятельности Ленинградской области.

Решением от 11.08.2020 в иске отказано.

Не согласившись с решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой об его отмене, указав на несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и неправильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представитель истца доводы жалобы поддержал, представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом в решении и подтверждается материалами дела, 21 июля 2017 г. на основании и в соответствии с Распоряжением Правительства Ленинградской области от 02.05.2017 N 253-р "О возможности заключения концессионного соглашения о создании и последующей эксплуатации объекта спорта - Плавательный бассейн с местами для зрителей в г. Гатчина на условиях, представленных в предложении о заключении концессионного соглашения" (далее - Распоряжение N 253-р) между ООО "Бассейн ГАТ" (далее истец, Концессионер, Общество) и Ленинградской областью (далее ответчик, Концедент, Публичный партнер, Правительство Ленинградской области) заключено Концессионное соглашение о создании и последующей эксплуатации объекта спорта (далее - Объект, Объект спорта).

Концессионное соглашение заключено Сторонами в целях создания условий, обеспечивающих возможность здорового образа жизни граждан, систематических занятий физической культурой и спортом в рамках реализации Государственной программы Ленинградской области "Развитие физической культуры и спорта в Ленинградской области" (утверждена Постановлением Правительства Ленинградской области от 14.11.2013 N 401 (далее - Программа Ленинградской области).

Реализуемый на условиях Концессионного соглашения Проект создания и последующей эксплуатации объекта спорта включен в перечень Федеральной целевой программы утвержденной Постановлением Правительства РФ от 21.01.2015 N 30 "О федеральной целевой программе "Развитие физической культуры и спорта в Российской Федерации на 2016 -2020 годы" (далее - Федеральная программа).

Основанием для порождения расходных обязательств Концедента по выплате концессионеру денежных средств, в рамках реализации сторонами проекта по Созданию и последующей эксплуатации Объекта спорта, являются условия Концессионного соглашения, содержащиеся, в том числе в пунктах 36 и 37 Концессионного соглашения.

В целях реализации Концедентом данных обязательств в порядке, предусмотренном Бюджетным кодексом Российской Федерации, в соответствии с пунктом 16.2 Концессионного соглашения, стороны подписали Дополнительное соглашение N 3 к Концессионному соглашению о размере и графике предоставления бюджетных инвестиций от 4 сентября 2018 г.

Концессионер письмом от 22.07.2019 исх. N 5195/2019-БГАТ-ЮУ, в порядке и в соответствии с условиями Концессионного соглашения, направил Концеденту требование о внесении изменений в Концессионное соглашение с приложением дополнительного соглашения, подписанного со стороны Концессионера, в связи с изменением налогового законодательства.

Концедент письмом от 20.08.2019 исх. N 21-528/2018-5-1 уведомил Концессионера об отказе во внесении изменений в Концессионное соглашение и подписании предложенного Концессионером дополнительного соглашения.

Полагая, что в связи с изменением налогового законодательства Российской Федерации, исходя из фактических взаимоотношений сторон Концессионного соглашения, его условий, положений Федерального законодательства предоставляющего Концессионеру гарантии сохранения его имущественных интересов, существовавших на дату заключения концессионного соглашения, Концессионное соглашение подлежит изменению, Общество обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Из искового заявления следует, что на дату подписания Концессионного соглашения (21.07.2017) осуществление финансирования Проекта предполагалось Концессионером, в числе прочего, за счет получения из федерального бюджета возмещения налога на добавленную стоимость (далее - НДС) со всех понесенных им капитальных затрат.

Истец в обоснование требований указал на то, что особенности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость при осуществлении операций в рамках концессионных соглашений установлены статьей 174.1 Налогового кодекса Российской Федерации. Концессионеру предоставляются налоговые вычеты по товарам, работам, услугам, приобретаемым для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

29.12.2017 вступил в силу Федеральный закон от 27.11.2017 N 335-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", в результате изменения законодательства с 01.01.2018 года установлен запрет на возмещение налогоплательщиком сумм НДС с расходов, произведенных им за счет бюджетных инвестиций вне зависимости от уровня бюджета их предоставляющего,

Истец считает, что изменение положений Налогового кодекса Российской Федерации, после заключения Концессионного соглашения, привели к существенному увеличению финансовой нагрузки на Концессионера в целях реализации Проекта, в связи с чем Концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении Концессионного соглашения, в том числе и обеспечения окупаемости своих инвестиций в Проект.

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходил из недоказанности истцом наличия условий, предусмотренных в п. 2 ст. 451 ГК РФ.

Исследовав материалы дела и обсудив доводы жалобы, апелляционный суд признал жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

В силу пункта 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно п. 1 ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, также является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В силу п. 2 ст. 451 ГК РФ если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств, подтверждающих наличие существенного изменения обстоятельств применительно к положениям ст. 451 ГК РФ, а также совокупность условий, перечисленных в пунктах 1 - 4 ст. 451 ГК РФ, истцом в материалы дела не представлено.

Доказательств нарушений условий соглашения со стороны концедента в материалах дела не имеется.

Таким образом, истцом не доказано наличие оснований для внесения изменений в концессионное соглашение.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в иске.

Доводы истца, приведенные в исковом заявлении, тщательно исследованы судом и подробно изложены в решении.

Несмотря на наличие на день заключения концессионного соглашения возможности возмещения НДС, условиями концессионного соглашения не предусмотрено финансирование объекта концессионного соглашения за счет средств, полученных с возмещения НДС, и получение налогового возмещения по НДС не заложено в концессионное соглашение.

Сведения о финансировании Проекта за счет средств, полученных с возмещения НДС, отсутствуют в предложении о заключении концессионного соглашения, поданном истцом 25.04.2017 и в письме истца об источниках финансирования от 06.07.2017, являвшегося основанием для принятия Правительством Ленинградской области решения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступившим с предложением о заключении концессионного соглашения (истец), на условиях, представленных в указанном предложении.

Таким образом, Правительство Ленинградской области не брало на себя риск неполучения возмещения НДС Истцом.

Как правильно указал суд в обжалуемом решении, указанные в исковом заявлении структура и размер затрат, на которые рассчитывал концессионер при заключении концессионного соглашения, носили прогнозный характер. Окончательный объем капитальных затрат (ПИР, СМР и ТУ) на создание объекта концессионного соглашения определялся по результатам государственной экспертизы Проекта. Согласно положительному заключению государственной экспертизы капитальные затраты по проекту уменьшились с ожидаемых концессионером 667 490,5 тыс. руб. до 660 871,24 тыс. руб.

В связи с увеличением затрат на СМР по результатам государственной экспертизы с 600 000,00 тыс. рублей до 613 604,34 тыс. рублей возросла доля финансирования концессионера на СМР. Согласно пункту 63.2.1 концессионного соглашения концессионер до финансового закрытия имел право направить требование о прекращении концессионного соглашения, если по итогам государственной экспертизы будет установлено, что затраты на СМР превысят 600 000,00 тыс. рублей.

Вместе с тем концессионер указанным правом не воспользовался и подписал дополнительное соглашение о финансовом закрытии.

При этом к моменту финансового закрытия изменения налогового законодательства, устанавливающие запрет на возмещение НДС с бюджетных инвестиций, уже вступили в силу (с 01.01.2018), тем не менее, претензий в отношении размера бюджетных инвестиций истцом заявлено не было.

Довод истца о том, что удовлетворение заявленных требований и взыскание дополнительного платежа в размере 86 690 400 р. не приведет к превышению размера затрат на проектирование, создание и подключение объекта, определенного сторонами в соответствии с положительным заключением экспертизы в сумме 660 871 240,77 руб. несостоятелен.

Вне зависимости от правовой природы указанного платежа превышение ограничения сметной стоимости объекта запрещено условиями концессионного соглашения.

При заключении концессионного соглашения концедент исходил из того, что минимальный размер участия концессионера составляет 13 % от затрат на создание объекта, а также из возможного увеличения затрат концессионера на создание объекта концессионного соглашения по результатам государственной экспертизы сметной стоимости.

Таким образом, удовлетворение исковых требований концессионера повлечет не восстановление его нарушенных прав, а ущемление в правах концедента, поскольку снизит финансовую нагрузку концессионера, на которую рассчитывал концедент при заключении соглашения.

В силу изложенного у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения исковых требований.

В апелляционной жалобе не приведены доводы, опровергающие выводы суда первой инстанции. Судом полно и всесторонне исследованы материалы и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение судебного акта, судом при разрешении спора не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.08.2020 по делу N А56-108694/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.С. Полубехина

Судьи

Ю.С. Баженова И.А. Тимухина