Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 июня 2023 г. N Ф07-6856/23 по делу N А56-77078/2022

01 июня 2023 г.

Дело N А56-77078/2022

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Аникиной Е.А., Толкунова В.М.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ЭКСКО" Васильева Ю.В. (доверенность от 09.01.2023), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Полторецкого С.В. (доверенность от 28.12.2022),

рассмотрев 31.05.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ЭКСКО" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2023 по делу N А56-77078/2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ЭКСКО", адрес: 187110, Ленинградская обл., г.Кириши, Молодежный бульвар, д.4, кв.51, ОГРН 1154727000361, ИНН 4727002505, (далее - ООО "СК "ЭКСКО", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 3, (далее - УФАС, Управление) от 20.04.2022 N 047/06/104-894/2022 о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП, Реестр).

Суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Ленинградское областное государственное стационарное бюджетное учреждение социального обслуживания "Геронтологический центр Ленинградской области", адрес: 187126, Ленинградская обл., Киришский р-н, п. Глажево, зд. 5Н, ОГРН 1154727000284, ИНН 4727002424 (далее - ЛОГБУ "Геронтологический центр ЛО",Учреждение).

Решением суда от 24.11.2022, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 21.02.2023, Обществу отказано в удовлетворении заявления.

В кассационной жалобе Общество просит отменить судебные акты и удовлетворить заявленные требования, поскольку не согласно с выводом судов о том, что указанные Обществом основания неподписания контракта, как победителя аукциона (со ссылкой на изменение рыночной конъюнктуры, возникшей в связи с увеличением ключевой ставки ЦБ РФ, приведшее к колебанию курса валют и как следствие, повышению стоимости закупаемых материалов для проведения работ), не являются обстоятельством непреодолимой силы в смысле придаваемой этому понятию статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). В обоснование своей позиции ссылается на иное толкование положений статьи 401 ГК РФ, а также на пункт 1 статьи 1 (свободу договора), статьи 50, 421, 451 ГК РФ и то, что действия Общества полностью соответствовали статье 51 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ, Закон), в силу которой участник закупки праве отказаться от заключения контракта на условиях, предусмотренных настоящим пунктом, путем формирования протокола разногласий в случае, предусмотренном подпунктом "б" пункта 2 части 3 статьи 51 Закона N 44-ФЗ.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы, а представитель УФАС с доводами жалобы не согласился.

Представители Учреждения, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, ЛОГБУ "Геронтологический центр ЛО" (заказчик) 03.03.2022 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в сфере закупок www.zakupki.gov.ru разместило извещение N 0145200000422000114 о проведении электронного аукциона на проведение работ по остеклению балконов 2 и 3 этажа здания, расположенного по адресу: поселок Глажево, здание 5-Н; начальная (максимальная) цена контракта: 5 883 788,40 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 15.03.2022 N ИЭА1 победителем аукциона признано ООО СК "ЭКСКО".

В соответствии с частью 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ заказчик 16.03.2022 в 16:56 (МСК) в адрес Общества посредством электронной площадки направил проект контракта.

Общество 23.03.2022 в 19:40 (МСК), посредством электронной площадки, разместило протокол разногласий, в котором информировало о необходимости изменения цены контракта (5 883 788,40 руб.), в качестве причины, указав на изменение курса национально валюты и существенное увеличение закупаемых материалов. Общество настаивало на признании заказчиком данного факта форс-мажорным обстоятельством.

Заказчик отклонил протокол разногласий и, не внеся в проект испрашиваемые победителем аукциона изменения в части несоответствия цены контракта, проект контракта 25.03.2022 в 14:06 (МСК) направил ему повторно.

Впоследствии 29.03.2022 в 00:01 (МСК) от электронной площадки http//etp.zakazrf.ru заказчиком получен документ "Уведомление об уклонении победителя от заключения контракта" от 16.03.2022.

Согласно оформленному 29.03.2020 протоколу признания участника, уклонившимся от заключения контракта 22 N ППУ20_1, Общество не подписало проект контракта, а также не представило обеспечение, в результате чего, признано уклонившимся от заключения контракта.

Заказчик обратился в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений об Обществе в РНП.

Комиссия УФАС, рассмотрев представленные заказчиком сведения, вынесла решение от 20.04.2022 по делу N 047/06/104-894/2022 о включении сведений в отношении ООО СК "ЭКСКО" в Реестр сроком на два года.

Не согласившись с решением УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и сочли выводы УФАС об уклонении Общества от заключения Контракта обоснованными.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

В данном случае суды правомерно исходили из предмета и целей правового регулирования государственных и муниципальных закупок (часть 1 статьи 1 Закона о контрактной системе).

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона N 44-ФЗ).

Порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона установлен статьей 51 Закона N 44-ФЗ (в редакции Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

Согласно части 1 статьи 51 Закона N 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки (далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части 6 настоящей статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с настоящим Федеральным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном настоящей статьей.

Пунктом 1 части 3 упомянутой статьи предусмотрено, что не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий: 1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом). При этом такой участник закупки: а) в случаях, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона, одновременно представляет заказчику информацию и документы, предусмотренные указанной статьей; б) вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной таким участником закупки (если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта).

Как установили суды, согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика/исполнителя) от 15.03.2022 N ИЭА1 победителем электронного аукциона на проведение вышеупомянутых работ (извещение N 0145200000422000114) признано Общество (по окончании срока подачи заявок подана только одна заявка на участие в закупке; заявка признана соответствующей требованиям аукциона).

При этом на поступивший от заказчика 16.03.2022 проект контракта, Общество 23.03.2022 в его адрес направило протокол разногласий с просьбой отменить закупку в связи с изменением курса национальной валюты, резким удорожанием материалов и невозможностью подписать контракт со ссылкой на пункт 1 статьи 36 Закона N 44-ФЗ.

Заказчик, рассмотрев означенные условия, отклонил протокол разногласий и 25.03.2022 повторно направив Обществу проект контракта, не внося в него каких- либо изменений.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в установленный пунктом 1 части 3 статьи 51 Закона N 44-ФЗ срок (пять дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта, то есть до 23 час. 59 мин. 21.03.2022) Общество не подписало проект контракта (не разместило в единой информационной системе проект контракта, подписанный уполномоченным лицом) и не представило обеспечение исполнения контракта (доказательства обратного в материалы дела не представлены).

В соответствии с пунктом 1 статьи 36 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе отменить закупку с учетом требований, предусмотренных настоящей статьей, а именно - заказчик не позднее, чем за один рабочий день до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке формирует с использованием ЕИС извещение об отмене закупки, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает его в единой информационной системе. С момента размещения указанного извещения в ЕИС закупка считается отмененной.

Между тем, как следует из протокола подведения итогов электронного аукциона N 0145200000422000114 от 15.03.2022 Общество было признано победителем, что означает, что срок подачи заявок на участие в закупке истек и аукцион состоялся.

Следовательно, основания отменить закупку по данному основанию у Учреждения отсутствовали.

При этом пункт 1 статьи 36 Закона N 44-ФЗ (в ред. Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ) дает право заказчику по истечении сроков, предусмотренных настоящей статьей и до заключения контракта, отменить закупку только в случае обстоятельств непреодолимой силы.

Согласно части 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Общество, ссылается на колебание курса валют как на форс-мажор. Однако поскольку стороны прямо не предусмотрели такую возможность в договоре, заказчик отказал в принятии и удовлетворении протокола разногласий и 25.03.2022 и повторно направил Обществу проект контракта для подписания без внесения в него изменений.

Коммерческие предложения, собранные Обществом от третьих лиц не могут являться доказательством невозможности их приобретения у иных лиц, а также не подтверждают полное отсутствие лиц на данном товарном рынке, кроме того данные коммерческие предложения не отражают динамику всего рынка с момента подачи заявки, до момента направления проекта контракта на подписание, поскольку получены только 22-23 марта 2022 года.

Фактически, Общество, констатировав повышение цен, поставило свой коммерческий интерес и возможность получить прибыль превыше тех обязательств, которые возложены на него, как на победителя Законом о контрактной системе, при том что участник самостоятельно совершил действия, позволившие ему стать победителем.

Таким образом, указанные Обществом обстоятельства не являются обстоятельствами непреодолимой силы в смысле, придаваемом этому понятию статьей 401 ГК РФ, которые могли бы свидетельствовать об отсутствии вины Общества в неподписании контракта в установленный срок.

Ссылка Общества на возможность изменения/расторжения договора в рамках норм статьи 451 ГК РФ судами отклонена, поскольку данная норма права несет иную правовую природу и реализуется с использованием положений пункта 65.1 статьи 112 Закона о контрактной системе, введенной 08.03.2022 Федеральным законом от 08.03.2022 N 46-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которой по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 1 января 2023 года, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Предусмотренное настоящей частью изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3 - 1.6 статьи 95 настоящего Федерального закона на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно.

Между тем, принятие необходимых действий для соблюдения указанного в названной статье порядка, с вынесением соответствующего решения уполномоченным органом, Общество не осуществляло, доказательств обратного в материалы дела не представлены.

В рассматриваемом случае, по сути, придя к нецелесообразности заключения Контракта (как работе "в убыток" в связи с существенным ростом цен на необходимые к выполнению работ материалы), Общество отказалось от его подписания.

При оценке законности и обоснованности оспариваемого решения УФАС суды правомерно учли следующее.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 30.12.2020 N 539-ФЗ) в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 настоящих Правил), осуществляет проверку информации и документов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя) (пункт 13 Правил).

По результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, орган контроля принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр (пункт 13 Правил).

Согласно пункту 15 названных Правил орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

При оценке законности и обоснованности оспариваемого решения УФАС необходимо учитывать, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в соответствующих закупках.

Закон N 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязан устанавливать обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом, признанным победителем закупки, и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Вместе с тем, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона N 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, защиту государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков). При этом такими действиями (бездействием) нарушаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и сроков исполнения контракта, исключается (умаляется) эффективность использования бюджетных средств, обеспечение публичных интересов в рамках соответствующих правоотношений.

Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного (муниципального) контракта и его надлежащее исполнение, обязан учесть специфику заключения и исполнения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

Поэтому при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в РНП нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных и (или) договорных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, поскольку иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

В рассматриваемом случае, по результатам рассмотрения представленных Учреждением сведений для включения Общества в Реестр антимонопольный орган счел, что доказательства возникновения у Общества каких-либо обстоятельств непреодолимой силы, не позволивших подписать контракт в установленный пунктом 1 части 3 статьи 51 Закона N 44-ФЗ срок, в материалы дела не представлены.

Суды с таким выводом согласились и обратили внимание на то, что принимая решение об участии в процедуре закупки, осуществляемой в соответствии с Законом N 44-ФЗ, и подавая соответствующую заявку (предложение), участник закупки как профессиональный субъект предпринимательской деятельности обязан учесть специфику заключения договора по результатам закупки, предусмотренную Законом N 44-ФЗ и документацией о закупке, и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий (отказ заказчика от исполнения контракта, начисление штрафов и пени, включение в реестр недобросовестных поставщиков).

Подавая заявку на участие в рассматриваемом электронном аукционе, участник аукциона (ООО СК "ЭКСКО") согласился осуществить ремонтные работы на условиях, предусмотренных аукционной документаций, соответственно, Общество как субъект предпринимательской деятельности должно было рассчитать свои возможности по осуществлению таких работ в соответствии с условиями контракта.

Таким образом, суды установили в действиях Общества признаки недобросовестности в той мере, какая позволила поставить вопрос об обоснованном включении его в Реестр.

Материалы дела не указывают на наличие оснований для восстановления прав Общества, несоразмерность и несправедливость соответствующей гражданско-правовой санкции.

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2023 по делу N А56-77078/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ЭКСКО"

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян Е.А. Аникина В.М. Толкунов