Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2023 г. N 13АП-939/23 по делу N А56-77078/2022

г. Санкт-Петербург

21 февраля 2023 г.

Дело N А56-77078/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Лебедева Г.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Васильевой Я.В.,

при участии:

от заявителя: Васильев Ю.В., по доверенности от 09.01.2023;

от заинтересованного лица: Полторецкий С.В., по доверенности от 28.12.2022;

не явился, извещен;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-939/2023) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Экско" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.11.2022 по делу N А56-77078/2022 (судья Синицына Е.В.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Экско"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области; Союз "Ленинградская областная торгово - промышленная палата"

3-е лицо: Ленинградское областное государственное стационарное бюджетное учреждение социального обслуживания "Геронтологический центр Ленинградской области"

об оспаривании решения,

об отмене закупки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Экско" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее - Управление, УФАС) от 20.04.2022 N 047/06/104-894/2022, Союзу "Ленинградская областная торгово-промышленная палата" (далее - Союз) об отмене закупки в сфере электронного аукциона N 0145200000422000144 от 03.03.2022.

К участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Ленинградское областное государственное стационарное бюджетное учреждение социального обслуживания "Геронтологический центр Ленинградской области" (далее - Учреждение, третье лицо).

Решением суда от 24.11.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права при принятии решения, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить. В обоснование жалобы податель ссылается на обстоятельства непреодолимый силы; изменение ключевой ставки ЦБ РФ, что привело к неконтролируемому изменению стоимости всех товаров и услуг на территории РФ; положения части 1 статьи 451 Гражданского кодекса РФ, согласно которым существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Союз и третье лицо, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, представитель Управления просил в удовлетворении жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, ЛОГБУ "Геронтологический центр Ленинградской области" (заказчик) 03.03.2022 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в сфере закупок www.zakupki.gov.ru разместило извещение N 0145200000422000114 о проведении электронного аукциона на Начальная (максимальная) цена контракта: 5 883 788, 40 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 15.03.2022 N ИЭА1 победителем аукциона признано ООО СК "Экско".

16.03.2022 в 16:56 (МСК) в адрес Общества по средствам электронной площадки в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе заказчиком направлен проект контракта.

23.03.2022 в 19:40 (МСК) Общество, по средствам электронной площадки, разместило протокол разногласий, в котором указало, что заказчик прислал ему контракт с ценой 5 883 788, 40 руб., однако изменился курс национальной валюты, цена на материалы существенно увеличилась, в связи, с чем заказчик должен признать данный факт форс- мажорным обстоятельством.

Заказчик отклонил протокол разногласий Общества в части несоответствия контракта.

25.03.2022 в 14:06 (МСК) заказчик повторно направил Обществу проект контракта, не внося в него изменений.

29.03.2022 в 00:01 (МСК) от электронной площадки http//etp.zakazrf.ru получен документ "Уведомление об уклонение победителя от заключения контракта" от 16.03.2022.

В соответствии с Протоколом признания участника, уклонившимся от заключения контракта от 29.03.2022 N ППУ20_1, Общество не подписало проект контракта, а также не представило обеспечение, в результате чего, признано уклонившимся от заключения контракта.

Учреждение обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения указанного обращения УФАС вынесено решение от 20.04.2022 по делу N 047/06/104-894/2022 о включении сведений об ООО СК "Экско" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением Управления от 20.04.2022 по делу N 047/06/104-894/2022, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется Законом N 44-ФЗ.

Порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры установлен статьей 83.2 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действующей до 01.01.2022).

Согласно положениям части 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий.

В соответствии с частями 4, 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно части 13 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика. Исполнителя) от 15.03.2022 N ИЭА1 победителем электронного аукциона на проведение работ по остеклению балконов 2 и 3 этажа здания, расположенного по адресу: п.Глажево, зд. 5-Н (извещение N 0145200000422000114) признано Общество (по окончании срока подачи заявок подана только одна заявка на участие в закупке. Заявка соответствует требованиям).

16.03.2022 в 16:56 (МСК) в адрес Общества по средствам электронной площадки в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе заказчиком направлен проект контракта.

23.03.2022 в адрес Учреждение Общество направило протокол разногласий с просьбой отменить закупку в связи с изменением курса национальной валюты, резким удорожанием материалов и невозможностью подписать контракт со ссылкой на пункт 1 статьи 36 Закона N 44-ФЗ.

Заказчик отклонил протокол разногласий Общества в части несоответствия контракта.

25.03.2022 в 14:06 (МСК) заказчик повторно направил Обществу проект контракта, не внося в него изменений.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в установленный частью 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ срок (пять дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта, то есть до 23 час. 59 мин. 21.03.2022) Общество не подписало проект контракта (не разместило в единой информационной системе проект контракта, подписанный уполномоченным лицом) и не представило обеспечение исполнения контракта (доказательства обратного в материалы дела не представлены).

В соответствии с пунктом 1 статьи 36 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе отменить закупку с учетом требований, предусмотренных настоящей статьей, а именно - заказчик не позднее, чем за один рабочий день до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке формирует с использованием ЕИС извещение об отмене закупки, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает его в единой информационной системе. С момента размещения указанного извещения в ЕИС закупка считается отмененной.

Согласно протокола подведения итогов электронного аукциона N 0145200000422000114 от 15.03.2022 Общество было признано победителем, что означает, что срок подачи заявок на участие в закупке истек и аукцион состоялся.

Таким образом, основания отменить закупку по данному основанию у Союза отсутствуют.

Однако пункт 1 статьи 36 Закона N 44-ФЗ дает право заказчику по истечении сроков, предусмотренных настоящей статьей и до заключения контракта, отменить закупку только в случае обстоятельств непреодолимой силы.

Согласно части 3 статьи 401 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Общество, ссылается на колебание курса валют как на форс-мажор, однако, стороны прямо не предусмотрели такую возможность в договоре. В связи с чем, заказчиком отказано в принятии и удовлетворении протокола разногласий и 25.03.2022 и повторно направлен Обществу проект контракта для подписания без внесения в него изменений.

Коммерческие предложения, собранные Обществом от третьих лиц не могут являться доказательством невозможности их приобретения у иных лиц, а также не подтверждают полное отсутствие лиц на данном товарном рынке, кроме того данные коммерческие предложения не отражают динамику всего рынка с момента подачи заявки, до момента направления проекта контракта на подписание, поскольку получены только 22-23 марта 2022 года.

Фактически, Общество, констатировав повышение цен, поставило свой коммерческий интерес и возможность получить прибыль превыше тех обязательств, которые возложены на него, как на победителя Законом о контрактной системе, при том что Участник самостоятельно совершил действия, позволившие ему стать победителем.

Таким образом, указанные Обществом обстоятельства не являются обстоятельствами непреодолимой силы в смысле, придаваемом этому понятию статьей 401 ГК РФ, которые могли бы свидетельствовать об отсутствии вины Общества в неподписании контракта в установленный срок.

Ссылка Общества на возможность изменения/расторжения договора в рамках норм статьи 451 ГК РФ апелляционным судом не принимается, поскольку данная норма права несет иную правовую природу и реализуется с использованием положений п. 65.1 ст. 112 Закона N 44-ФЗ, введенной 08.03.2022, Постановления Правительства РФ от 16.04.2022 N 680.р. Общество обращений в адрес госзаказчика не направлял.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона NN 44-ФЗ).

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее - Правила).

В силу пункта 14 Правил орган контроля принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований:

к определению такого участника закупки лицом, с которым заключается контракт;

к направлению такому участнику закупки проекта контракта, заключению контракта, признанию участника закупки уклонившимся от заключения контракта;

б) участником закупки в срок до признания его в соответствии с Федеральным законом уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, а одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Закон N 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязан устанавливать обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом, признанным победителем закупки, и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Оценив представленные в материалы дела документы, апелляционный суд соглашается с выводом антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии в данном случае оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от подписания договора по результатам закупки по извещению N 0145200000422000114.

Доказательства возникновения у Общества каких-либо обстоятельств непреодолимой силы, не позволивших подписать контракт в установленный частью 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ срок, в материалы дела не представлены.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что принимая решение об участии в процедуре закупки, осуществляемой в соответствии с Законом N 44-ФЗ, и подавая соответствующую заявку (предложение), участник закупки как профессиональный субъект предпринимательской деятельности обязан учесть специфику заключения договора по результатам закупки, предусмотренную Законом N 44-ФЗ и документацией о закупке, и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в реестр недобросовестных подрядных организаций.

При таких обстоятельствах, оценив в совокупности представленные сторонами в материалы дела документы, существенность нарушения, степень вины Общества, учитывая отсутствие доказательств, подтверждающих добросовестность поведения Общества, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом Управления и суда первой инстанции о наличии оснований для включения сведений об Обществе и его учредителе (участнике) в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований о признании недействительным решения Управления от 20.04.2022 N 047/06/104-894/2022.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Обществом не представлены в материалы дела надлежащие и бесспорные доказательства в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.11.2022 по делу N А56-77078/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

Г.В. Лебедев А.Б. Семенова