Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 июня 2023 г. N Ф07-8387/23 по делу N А56-86947/2022

30 июня 2023 г.

Дело N А56-86947/2022

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Мунтян Л.Б.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Армада" Терещук В.А. (доверенность от 30.09.2022), от публичного акционерного общества "Сбербанк России" Иванова Д.В. (доверенность от 07.10.2022),

рассмотрев 26.06.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Армада" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2023 по делу N А56-86947/2022,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Армада", адрес: 614036, г. Пермь, ул. Космонавта Беляева, д. 19, оф. 03, ОГРН 1135905005422, ИНН 5905300063 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), от 29.07.2022 по делу N 44-2372/22 о нарушении законодательства о контрактной системе.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация Приморского района Санкт-Петербурга, адрес: 197374, Санкт-Петербург, ул. Савушкина, д. 83, ОГРН 1027807593318, ИНН 7814002313 (далее - Администрация), публичное акционерное общество "Сбербанк России", адрес: 117997, Москва, ул. Вавилова, д. 19, ОГРН 1027700132195, ИНН 7707083893 (далее - Банк).

Решением суда первой инстанции от 21.11.2022, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 13.03.2023, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Общество просит отменить состоявшиеся судебные акты и удовлетворить заявленные требования, поскольку считает, что судами сделан неверный вывод о несоответствии банковской гарантии требованиям законодательства, УФАС не рассмотрело все причины отклонения банковской гарантии заказчиком. Гарант вправе вносить в независимую гарантию условия, которые не запрещены и не изменяют суть обязательств. Положениями проекта контракта на исполнителя (принципала) не возложены обязательства по возврату аванса, указанный вопрос контрактом не урегулирован, кроме того, включение в независимую гарантию документа, предусмотренного подпунктом "б" пункта 2 Перечня документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 (далее - Перечень документов), является недопустимым, поскольку цена контракта, предложенная заявителем, более чем на 25 % меньше начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК), в связи с чем выплата аванса при исполнении контракта, заключенного с таким участником, не допускается. На заявителя распространяется запрет на выплату аванса, что исключает возникновение обязательства на стороне заявителя именно по возврату авансового платежа заказчику. Указанные в гарантии формулировки исключают ухудшение правового положения заказчика (бенефициара) и исключают возможность уклонения Банка от ее исполнения. Право бенефициара на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта гарантировано условиями гарантии.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Банка поддержал позицию Общества по мотивам отзыва.

УФАС, Администрация, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 16.06.2022 Администрацией на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) по адресу: https://zakupki.gov.ru размещено извещение N 017220000492200118 об осуществлении закупки (открытого конкурса в электронной форме) на право заключения контракта на оказание услуг по охране помещений администрации Приморского района Санкт-Петербурга. НМЦК составила: 9 221 864 руб. 40 коп.

По результатам проведенного конкурса на основании протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) N 0172200004922000118 Общество 12.07.2022 признано победителем с ценой 4 811 184 руб.

Обществом 19.07.2022 подписан проект контракта и размещен на электронной площадке с приложением к независимой гарантии от 15.07.2022 N 69846XHBONTR 2Q0AQ0QQ8RL, выданной Банком.

Заказчик отказал в принятии банковской гарантии, о чем уведомил Общество письмом исх. от 22.07.2022 с обоснованием причин отказа. 22.07.2022 в ЕИС размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта, в котором содержится информация о том, что участником закупки не выполнено требование части 3 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В протоколе указано: факт, являющийся основанием для отказа от заключения контракта, - заключение по независимой гарантии исх. N 01-19-4402/22-0-0 от 22.07.2022. Данное заключение прикреплено к протоколу и является его неотъемлемой частью.

Обществом 23.07.2022 в Управление направлена жалоба на незаконные действия заказчика (вх. N 19189-ЭП/22 от 25.07.2022).

Решением УФАС от 29.07.2022 по делу N 44-2372/22 жалоба Общества признана необоснованной.

Не согласившись с решением Управления, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции согласился с позицией суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 3 статьи 51 Закона N 44-ФЗ не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в ЕИС (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом).

В силу положений пункта 1 части 6 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 51 настоящей статьи такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о независимой гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах независимых гарантий;

2) несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 настоящей статьи;

3) несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Извещение о закупке размещено до 01.07.2022, следовательно, к независимой гарантии применяются требования статьи 45 Закона о контрактной системе, действовавшие до 01.07.2022.

В соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ независимая гарантия должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 (далее - Постановление N 1005) утверждены Дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ (далее - Дополнительные требования), а также Перечень документов.

Администрация отказала в принятии независимой гарантии по следующим основаниям: несоответствие требованиям пункта 7 части 2, части 3, части 8.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Согласно Дополнительным требованиям в независимой гарантии обязательно закрепление права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требований к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, гарантийному обслуживанию товара, обеспеченных независимой гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения гарантийных обязательств, в порядке и размере, установленными в контракте в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Как установлено судами по материалам дела, представленная независимая гарантия предусматривает, что требование платежа по настоящей гарантии, составленное по форме, утвержденной Постановлением, должно быть представлено Гаранту в письменной форме на бумажном носителе заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: 117997, Москва, ул. Вавилова, д. 19 либо в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица Бенефициара, квалифицированный сертификат ключа проверки, которой выдан аккредитованным (в соответствии с требованиями законодательства) удостоверяющим центром, направленного по адресу: sberbank@sberbank.ru.

Управлением и судом первой инстанции отмечено, что представление требования об уплате заказным письмом с уведомлением о вручении Дополнительными требованиями и типовой формой не предусмотрено. Объяснения Банка в суде о том, что направление именно таким способом объективно необходимо ему для контроля места нахождения/получения требования и исключения риска утраты требования в ходе пересылки, не увязываются с единственным адресом Банка, по которому согласно условиям гарантии следует направить требование, риск же утраты при пересылке (при том, что условия о направлении с описью вложения сам Банк одновременно не включил) несет заказчик (бенефициар), а не на Банк, поставивший такое условие.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ в независимую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), если гарантом в срок не более чем десять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по независимой гарантии, направленное до окончания срока ее действия.

Как установлено судами, представленная независимая гарантия предусматривает, что Гарант имеет право приостановить осуществление платежа в пользу Бенефициара на срок до 7-ми календарных дней, если он имеет разумные основания полагать, что: какой-либо из представленных ему документов является недостоверным; обстоятельство, на случай возникновения которого настоящая гарантия обеспечивала интересы Бенефициара, не возникло; основное обязательство Принципала, обеспеченное настоящей гарантией, недействительно; исполнение по основному обязательству Принципала принято Бенефициаром без каких-либо возражений.

Суды посчитали, что указанные положения независимой гарантии противоречат следующему условию той же гарантии: в случае, если при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования Бенефициара, предусмотренных ГК РФ, Гарантом в срок не более чем 10 рабочих дней с даты получения требования Бенефициара (не включая эту дату) не исполнено требование об уплате денежной суммы по настоящей гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей гарантии, Гарант предоставляет Бенефициару право на бесспорное списание причитающихся Бенефициару денежных сумм со счета Гаранта. Также такие условия, по мнению судов, нарушают требования части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

При этом в данном случае следует учитывать публичный характер отношений, специальные требования Закона N 44-ФЗ и Постановления N 1005, поэтому ссылки Общества и Банка на общие положения ГК РФ о банковских гарантиях должны учитывать указанное.

Согласно Перечню документов бенефициар одновременно с требованием по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, направляет гаранту, в частности, платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса).

Как отметили суды, пунктом 5.7 проекта контракта предусмотрена оплата аванса за оказанные услуги в декабре 2022 г. и 2023 г., однако документ, указанный в подпункте "б" пункте 2 Перечня документов, не указан в представленной банковской гарантии. Банк настаивает, что при снижении в заявке Общества цены более чем на 25 % от НМЦК условие проекта контракта о выплате аванса в силу частей 2 и 13 статьи 37 Закона N 44-ФЗ подлежало пересмотру и невключению в контракт. Между тем указанное не привело к принятию неправильного судебного акта по существу по иным основаниям.

Отдельные несогласия Общества и Банка с позицией заказчика и УФАС с учетом всех исследованных судами обстоятельств не повлияли на правильность разрешения спора по существу.

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, в том числе их допустимости, достаточности, достоверности, не допускается (пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", часть 3 статьи 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Основания для изменения либо отмены обжалованных судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2023 по делу N А56-86947/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Армада" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Армада", адрес: 614036, г. Пермь, ул. Космонавта Беляева, д. 19, оф. 03, ОГРН 1135905005422, ИНН 5905300063, из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче кассационной жалобы платежным поручением от 20.04.2023 N 293.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

О.А. Алешкевич Л.Б. Мунтян