Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 августа 2023 г. N Ф07-9477/23 по делу N А21-13743/2022

17 августа 2023 г.

Дело N А21-13743/2022

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Соколовой С.В., судей Родина Ю.А., Савицкой И.Г.,

рассмотрев 15.08.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Калининградская генерирующая компания" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2023 по делу N А21-13743/2022,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Калининградская генерирующая компания", адрес: 236006, Калининград, Правая наб., д. 10А, ОГРН 1083925011466, ИНН 3905601701 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными вынесенных 11.10.2022 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, адрес: 236006, Калининград, Барнаульская ул., д. 4, ОГРН 1023901001552, ИНН 3905011090 (далее - Управление), решения N 039/07/3-837/2022 и предписания N 39-Т/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Производственно-внедренческая фирма "Цех энергосберегающих технологий", адрес: 620042, Екатеринбург, ул. Индустрии, д. 29, кв. 9, ОГРН 1146686011450, ИНН 6686050733 (далее - Фирма).

Решением суда первой инстанции от 09.02.2023 (с учетом определения об исправлении опечатки от 14.02.2023), оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 05.05.2023, в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить решение от 09.02.2023 и постановление от 05.05.2023.

По мнению подателя кассационной жалобы, в жалобе, поданной в антимонопольный орган, Фирма не указала конкретных нарушений Обществом как заказчиком ее прав и законных интересов, не обосновала возникновения у нее права на обжалование положений документации о закупке; Фирма не подавала заявку на участие в закупке; заказчик вправе установить в закупочной документации порядок сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от применяемых ими систем налогообложения, при этом в качестве базиса сравнения может использоваться цена предложения без учета налога на добавленную стоимость (далее - НДС); положение Общества о закупке не оспорено, не признано недействительным в части предусмотренных в нем критериев оценки заявок участников.

В отзыве на кассационную жалобу Управление, считая решение от 09.02.2023 и постановление от 05.05.2023 законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Общество, Управление, Фирма, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своего представителя для участия в нем не направили, поэтому кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru Общество (заказчик) опубликовало извещение N 32211701358 о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на проведение для нужд Общества режимно-наладочных испытаний мазутного котельного барабанного агрегата БКЗ 35/40 N 50 (инв. N 36600), водогрейных котлов ПТВМ 30-М N 2, 3, 4 (инв. N 36688, 36689, 36690), паровых котлов ДЕ 16/14 N 1, 2 (инв. N 36683, 36684) и документацию о закупке.

Закупка проводилась в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и единым стандартом закупок публичного акционерного общества "Россети", утвержденным протоколом от 17.12.2018 N 334 в редакции протокола от 01.03.2022 N 485 (далее - Стандарт).

Управлению 28.09.2022 поступила жалоба Фирмы (вх. N 7518-ЭП/22) на действия Общества (заказчика) при проведении запроса предложений в электронной форме по извещению N 32211701358, а именно установление в закупочной документации незаконного условия о сопоставлении по ценовому критерию заявок участников по цене без учета НДС, двух начальных (максимальных) цен договора (с учетом и без учета НДС).

В вынесенном 11.10.2022 по результатам рассмотрения жалобы решении N 039/07/3-837/2022 Управление признало ее обоснованной (пункт 1); Общество (заказчик) признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (пункт 2); заказчику решено выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений (пункт 3); материалы дела решено передать в правовой отдел Управления для рассмотрения вопроса о привлечении допустивших нарушение лиц к административной ответственности (пункт 4).

Во исполнение пункта 3 решения Управление 11.10.2022 выдало предписание N 39-Т/2022, которым обязало заказчика устранить нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, а именно аннулировать не позднее 28.10.2022 закупку N 32211701358.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, не нашла оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Согласно извещению N 32211701358, пункту 1.7.7 документации о закупке, пункту 7 информационной карты закупки начальная (максимальная) цена договора, предполагавшегося к заключению по результатам запроса предложений, составляла 865 000 руб. без НДС и 1 038 000 с учетом НДС.

В силу пункта 3.5.1 документации о закупке цена договора, предлагаемая участником закупки, не может превышать начальную (максимальную) цену договора, указанную в извещении, пункте 7 информационной карты закупки. Если участник закупки применяет упрощенную систему налогообложения либо товары/работы/услуги участника не облагаются НДС, то цена, предложенная таким участником в заявке, не должна превышать начальную (максимальную) цену договора без учета НДС.

Согласно установленному в пункте 1 приложения N 1 к информационной карте закупки порядку для целей оценки заявок участников по ценовому критерию применяются ценовые предложения участников закупки без учета НДС. В приведенной в данном пункте формуле расчета рейтинга заявки участника по ценовому критерию используется начальная (максимальная) цена договора, установленная в пункте 7 информационной карты закупки, без учета НДС (Smax), а также ценовое предложение участника без учета НДС (Si).

Условия об установлении двух начальных (максимальных) цен (с НДС и без учета НДС) договора, заключаемого по результатам запроса предложений, об оценке заявок участников по ценовому критерию с использованием ценовых предложений без учета НДС предусмотрены в пункте 5.2 Стандарта.

Оценив названные условия, суды пришли к выводу о том, что в документации о закупке предусмотрены разные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от применяемых ими систем налогообложения.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ одним из принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, является равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Возможность установления для участников закупки разных значений цены (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения) не следует из положений части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), либо формула цены, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Напротив, из буквального толкования части 22 статьи 3.2, части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом, содержит или нет установленная цена НДС.

При этом в Законе N 223-ФЗ отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках. Установленные в документации о закупке правила оценки предложений должны обеспечивать равенство участников гражданского оборота.

Закон N 223-ФЗ не содержит норм, позволяющих при оценке заявок участников закупочной процедуры применять единый (без учета НДС) ценовой базис оценки предложений участников. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в каком ценовые предложения поданы участниками.

Вывод судов двух инстанций о законности решения и предписания Управления соответствует правовой позиции, поддержанной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065, пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, согласно которой заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона N 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения.

Предоставленное заказчику право самостоятельно определять порядок подготовки и проведения закупки, заключения и исполнения договоров в соответствии с действующим у заказчика положением о закупках не может реализовываться с нарушением предусмотренных статьей 3 Закона N 223-ФЗ принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг. В связи с этим несостоятельна ссылка Общества на применение им Стандарта, который никем не оспорен и не признан недействительным.

В кассационной жалобе Общество указывает на необоснование Фирмой наличия у нее права на подачу жалобы, неподачу ею заявки на участие в закупке.

Суды, исходя из положений части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пункта 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, правомерно указали, что жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются права и законные интересы такого лица (потенциального участника) в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов.

Из материалов дела следует и судами установлено, что жалобу в антимонопольный орган на положения документации о закупке Фирма подала 28.09.2022, то есть до окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений в электронной форме (29.09.2022).

Из жалобы Фирмы, содержащей возражения относительно формирования положений документации о закупке, усматривался интерес Фирмы к закупке. Суды установили, что Управление вправе было рассмотреть жалобу Общества и вынести оспариваемое решение. При этом Фирма обращалась к Обществу за разъяснениями оспоренных ею положений документации, просила заказчика внести изменения в нее.

Учтя установленные по делу обстоятельства и подлежащие применению нормы материального права, суды двух инстанций обоснованно констатировали законность обжалованных решения и предписания.

Всем доводам кассационной жалобы судами первой и апелляционной инстанций дана полная и объективная оценка на основании имеющихся в материалах дела доказательств, в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для иной оценки.

Кассационная инстанция не усмотрела нарушения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении спора, в связи с чем оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2023 по делу N А21-13743/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу акционерного общества "Калининградская генерирующая компания" - без удовлетворения.

Председательствующий

С.В. Соколова

Судьи

С.В. Соколова Ю.А. Родин И.Г. Савицкая