Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2023 г. N 13АП-9543/23 по делу N А21-13743/2022

г. Санкт-Петербург

05 мая 2023 г.

Дело N А21-13743/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 мая 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Денисюк М.И., Зотеевой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания: Макашевым В.Э.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен (не подключился к онлайн-заседанию)

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9543/2023) АО "Калининградская генерирующая компания" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 09.02.2023 по делу N А21-13743/2022 (судья Залужная Ю.Д.), принятое

по заявлению АО "Калининградская генерирующая компания"

к Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: ООО ПВФ "ЦЭТ"

о признании незаконными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Калининградская генерирующая компания" (далее - заявитель, Общество, АО "КГК") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - УФАС по Калининградской области, Управление, заинтересованное лицо) N 039/07/3-837/2022, предписания N039-Т/2022 от 11.10.2022.

К участию в деле в качестве третьего, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО ПВФ "ЦЭТ".

Решением суда от 09.02.2023 в удовлетворении требований АО "Калининградская генерирующая компания" отказано.

Не согласившись с указанным решением, АО "КГК" направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить. Податель жалобы указывает, что ООО ПВФ "ЦЭТ" не относится к предусмотренной частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции категории лиц, права и законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения закупки. Ссылается на то, что само Положение о закупке в части критериев оценки при проведении закупки не было оспорено, не признано недействительным и т.д., следовательно, является действующим и может быть применимо при проведении закупки

От Общества поступило ходатайство об участии в судебном заседании посредством онлайн-связи. Поскольку представитель Общества не присоединился к онлайн-заседанию, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, учитывая, что они извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность решения суда первой инстацнии проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, заказчиком в ЕИС на электронной торговой площадке АО "ЕЭТП" по адресу в сети "Интернет" на сайте https://rosseti.roseltorg.ru/ размещено извещение N 32211701358 о проведении закупки.

Дата начала срока подачи заявок: 09.09.2022;

Дата и время окончания срока подачи заявок: 29.09.2022 в 19:00 (МСК);

Дата подведения итогов: 06.10.2022.

Начальная (максимальная) цена договора: 865 000,00 рублей без НДС и 1 038 000,00 рублей с НДС.

ООО ПВФ "ЦЭТ" 28.09.2022 посредством электронной почты в адрес ФАС России и Калининградского УФАС России (зарегистрирована 28.09.2022 вх. N 7518) подана жалоба на действия заказчика.

29.09.2022 торги были приостановлены в соответствии с уведомлением Калининградского УФАС России от 29.09.2022 N АД/583/22 в связи с рассмотрением жалобы.

Проверив доводы жалобы, Комиссия УФАС пришла к выводу о нарушении заказчиком пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части применения порядка оценки ценового предложения участника закупки, являющегося плательщиком НДС, без учета НДС, а также в части установления двух начальных максимальных цен договора (с учетом НДС и без учета НДС).

Заявителю выдано предписание об аннулировании закупки N 32211701358.

Не согласившись с указанными решением и предписанием Управления, Общество оспорило их в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что согласно пункту 5.6.3. Положения о закупках запрос предложений проводится при закупках любой продукции при одновременном соблюдении следующих условий:

а) начальная (максимальная) цена договора не превышает 15 (пятнадцать) миллионов рублей с НДС (либо без НДС, если закупка продукции не облагается НДС либо НДС равен 0);

б) выбор победителя запроса предложений осуществляется по совокупности критериев (не менее двух), установленных документацией о закупке.

В соответствии с пунктом 1.7.7 раздела I "Общие условия проведения закупки" документации о закупке начальная (максимальная) цена каждого товара, работы, услуги, являющихся предметом закупки "Оказание услуг по режимно-наладочным испытаниям: Агрегата котельного барабанного мазутного БКЗ 35/40 N 5(инв.N 36600), котла водогрейного ПТВМ 30-М N 2 (инв. 36688), котла водогрейного ПТВМ 30-М N 3 (инв. 36689), котла водогрейного ПТВМ 30-М N4 (инв. 36690), котла парового ДЕ 16/14 N 1(инв.N36683), котла парового ДЕ 16/14 N2(инв.N36684) для нужд АО "Калининградская генерирующая компания", составляет 865 000,00 рублей без НДС и 1 038 000,00 рублей с НДС.

Согласно пункту 7 части II "Информационная карта закупки" cведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате Заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора", начальная (максимальная) цена договора (цена лота) составляет: 865 000,00 рублей без НДС / 1 038 000,00 рублей с НДС.

При оценке заявок по критерию "Стоимость заявки" лучшим условием исполнения договора по указанному критерию признается предложение с наименьшей стоимостью заявки.

Пунктом 3.1 проекта договора определено, что цена договора определяется расчетом стоимости оказанных услуг (приложение N 2 к настоящему Договору,) и составляет _________________, включая НДС/НДС не предусмотрен.

Вместе с тем, согласно пункту 3.5.1 требования к описанию предложения участника закупки, цена договора, предлагаемая участником закупки, не может превышать начальную (максимальную) цену договора (цену лота), указанную в извещении о закупке и в пункте 7 части II "Информационная карта закупки", при этом в случае, если участник закупки находится на упрощенной системе налогообложения либо товары/работы/услуги (далее также - продукция) участника не облагаются НДС, то цена, предложенная таким участником в заявке, не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену (цену лота) без учета НДС.

Законом о защите конкуренции и Законом о закупках установлены принципы, устанавливающие равные условия для всех участников закупки. В свою очередь, ранжирование участников торгов по применяемой ими системе налогообложения является неправомерным, так как не находится в сфере гражданско-правовых отношений, а относится к публичной сфере деятельности.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, которые находятся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

С учетом системного толкования приведенных положений законодательства о закупках суд первой инстанции пришел обоснованному выводу о том, что при формулировании условий конкурсной документации заказчиком должны быть сформулированы такие правила оценки предложений, которые позволят обеспечить равенство участников гражданского оборота и единство подхода к оценке ценовых предложений.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может, привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Данные требования законодательства согласуются с тем, что предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Как разъяснено в пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021, "имущественный интерес заказчика (в налоговом вычете) не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (ч. 1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота".

Таким образом, Президиум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что возможные выгоды заказчика, в том числе возможность получения налогового вычета, не могут достигаться за счет участников закупки, применяющих упрощенную налогообложения, чье ценовое предложение ставится в худшую позицию относительно ценового предложения, содержащего вычет налога (НДС).

С учетом приведенных обстоятельств, применение порядка оценки ценового предложения участника закупки, являющегося плательщиком НДС, без учета НДС, а также в части установления двух начальных максимальных цен договора (с учетом НДС и без учета НДС), может привести к привести к созданию неравных условий между участниками и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Вопреки доводам Общества, при определении в извещении о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом, содержит или нет установленная цена НДС. При этом цена договора, заключаемого по результатам закупки, устанавливается в соответствии с ценой, предложенной в заявке победителя (независимо от применяемой им системы налогообложения).

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемых решения и предписания Управления.

Доводы Общества о том, что ООО ПВФ "ЦЭТ" не подавало заявку на участие в закупке, а, следовательно, его права не могли быть нарушены, рассмотрены судом и правомерно отклонены, поскольку до окончания срока подачи заявок на участие в закупке действия заказчика вправе обжаловать, в том числе, потенциальный участник.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 09 февраля 2022 года по делу N А21-13743/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Калининградская генерирующая компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

М.И. Денисюк Л.В. Зотеева