Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 июля 2024 г. N Ф07-8471/24 по делу N А56-50698/2023

26 июля 2024 г.

Дело N А56-50698/2023

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Аникиной Е.А., Толкунова В.М.,

при участии от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" Ладана К.Я. (доверенность от 31.08.2023 N 78АВ4219279),

рассмотрев 24.07.2024 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2024 по делу N А56-50698/2023,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги", адрес: 107174, Москва, Н. Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727 (далее - ОАО "РЖД", Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Мегаполис", адрес: 129128, Москва, ВТГ МО Ростокино, пр. Мира, д.188Б, к2, пом.111, (далее - ООО "Мегаполис").

Решением суда от 30.12.2023 заявленные Обществом требования удовлетворены, суд признал недействительными решение и предписание УФАС от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23.

Постановлением апелляционного суда от 10.04.2024, решение от 30.12.2023 отменено в части признания недействительными решения и предписания Управления от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23 по эпизоду наличия в действиях ОАО "РЖД" нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закона N 223-ФЗ, Закон), выразившегося в незаконном установлении в документации о закупке в рамках оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" требования о предоставлении копий документов, подтверждающих оплату по договору и(или) копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору; в удовлетворении заявленных требований в указанной части отказано. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с постановлением апелляционной инстанции, Управление направило кассационную жалобу в которой просило постановление апелляционного суда отменить в части признания решения и предписания антимонопольного органа незаконным.

В судебном заседании представитель ОАО РЖД с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители УФАС и ООО "Мегаполис", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке по доводам изложенным в жалобе.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 17.03.2023 ОАО "РЖД" (Заказчик) на официальном сайте электронной торговой площадки РТС-Тендер опубликовано извещение о проведении открытого конкурса N 429/ОКЭ-ЦДМВ/23 среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию оборудования пассажирских вагонов локомотивной тяги на удаленных участках (далее - Закупка), включая документацию о закупке (далее - Документация).

Закупка проводилась в соответствии с Законом N 223-ФЗ, Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", версия 40 от 08.02.2023 (далее- Положение о закупке).

ООО "Мегаполис" обратилось в УФАС с жалобой (вх. N 7437-ЭП/23 от 28.03.2023) на действия Заказчика (ОАО "РЖД") при организации и проведении открытого конкурса N 429/ОКЭ-ЦДМВ/23.

Решением УФАС от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23 жалоба ООО "Мегаполис", признана обоснованной, в действиях Заказчика (ОАО "РЖД") при организации и проведении открытого конкурса признаны следующие нарушения:

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное вследствие незаконного установления ненадлежащих перечня представляемых документов, порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" критерия "Квалификация участника" Документации;

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное вследствие незаконного установления ненадлежащих перечня представляемых документов и порядка оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами";

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное путем незаконного установления в Документации ненадлежащих перечня представляемых документов, порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника".

УФАС также вынесено предписание от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23, согласно которому заказчику ОАО "РЖД" надлежит совершить действия, направленные на устранение выявленных нарушений путем аннулирования открытого конкурса N 429/ОКЭ-ЦДМВ/23 с отменой всех юридически значимых документов, составленных в ходе проведения Закупки.

Не согласившись с означенными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции исследовал и оценил доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установил обстоятельства дела и указал на отсутствие у антимонопольного органа в данном случае правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых решения и предписания по всем трем эпизодам.

Апелляционная инстанция, при повторном рассмотрении дела, поддержала позицию суда первой инстанции по двум эпизодам принятым в пользу ОАО "РЖД", однако сочла вменение Заказчику третьего эпизода - нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ (выразившееся в незаконном установлении в Документации ненадлежащих перечня представляемых документов и порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника"), обоснованным.

Изучив материалы дела и доводы жалобы УФАС, касающиеся только законности двух эпизодов, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

При рассмотрении спора по существу апелляционный суд правомерно исходил из следующего.

Целями регулирования Закона N 223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (частью 1 статьи 1 Закона).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 9 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В силу положений части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе: - требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; - критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; - порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Оспариваемым решением УФАС от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23 Заказчику (ОАО "РЖД") вменено нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в незаконном установлении ненадлежащих перечня представляемых документов, порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" критерия "Квалификация участника" Документации.

Управление сочло неправомерным установление в Документации (подпункт 1 пункта 2 Приложения N 1.4 к Документации) условий о необходимости указания информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставкам товаров (Приложение N 1.3 к Документации), а также нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, допущенное вследствие незаконного установления ненадлежащих перечня представляемых документов и порядка оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами".

ОАО "РЖД" в пункте 209 Положения о закупке предусмотрело возможные критерии для оценки и сопоставления заявок, в числе которых наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (подпункт 11).

В соответствии с пунктом 3 Приложения N 1.4 к конкурсной документации установлен критерий оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", в соответствии с которым при оценке учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

При этом, согласно этого пункта, оценка заявок по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и (или) третьими лицами" осуществляется в следующем порядке: сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами.

Управление полагает, что отсутствие в Документации порядка проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами позволяет комиссии Заказчика действовать по своему усмотрению, осуществлять проверку выборочно, что может повлечь создание преимуществ отдельным участникам конкурса.

Между тем, как обоснованно указали суды, данный критерий оценки заявок установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 4 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, подпунктов 13, 14 пункта 243, подпункта 11 статьи 209 Положения о закупке Общества, предусматривающим возможность установления критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами".

Согласно разъяснениям пункта 4 Обзора Верховного Суда Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Суды двух инстанций согласились с тем, что применяемая оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами" позволяет выявить недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения и учитывать заявки участников, имеющих положительный опыт, поскольку названный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Вопреки позиции антимонопольного органа, уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения Заказчика.

При этом, наличие претензий и судебных решений может реально свидетельствовать о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ в виду того, что удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.) действительно может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам конкурсной процедуры и срыву производственных программ заказчика.

Следовательно, применяемая Обществом оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами" позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт.

Кроме того, зависимость количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств не влияет на объективность установленного порядка оценки, поскольку носят измеряемый характер (имеется ли у участника негативный опыт исполнения обязательств), тем более что указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Указание информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставкам товаров (Приложение N 1.3 к Документации) необходимо для оценки опыта участника закупки, с учетом предусмотренного Документацией критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами".

Следует согласиться с выводами судов, что установленный ОАО "РЖД" порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору. При этом указанный порядок применяется в равной степени ко всем участникам закупки, запрос информации и документов у участников направляются посредством функционала личного кабинета ЭТЗП (пункт 3.9.12 Документации).

Закон N 223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Учитывая изложенное, суды двух инстанций пришли к обоснованному выводу об отсутствии в действиях Заказчика (ОАО "РЖД") нарушений пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ по первому и второму доводам жалобы ООО "Мегаполис", т.е. наличии оснований для признания недействительными решения и предписания УФАС от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23 в указанной части.

Этот вывод судов основан на материалах дела и в полной мере согласуется с приведенными выше нормативными положениями.

Позиция УФАС, изложенная в жалобе, сводится к необходимости переоценки установленных судами обстоятельств, их выводов по делу и не является основанием для пересмотра постановления апелляционной инстанции либо направлении дела на новое рассмотрение, поскольку не позволяет сделать вывод о том, что при рассмотрении дела допущены нарушения норм материального и (или) процессуального права, приведшие к судебной ошибке существенного и непреодолимого характера (статьи 286 - 288 АПК РФ).

Основания для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2024 по делу N А56-50698/2023 в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

Л.Б. Мунтян Е.А. Аникина В.М. Толкунов