Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2024 г. N 13АП-3052/24 по делу N А56-50698/2023

г. Санкт-Петербург

10 апреля 2024 г.

Дело N А56-50698/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2024 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Денисюк М.И.

судей Зотеевой Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Казаковой К.Е.

при участии:

от заявителя: предст. Стрейкмане Л.Р. - доверенность от 27.04.2023 (онлайн)

от заинтересованного лица: предст. Кузьмина А.П. - доверенность от 09.01.2024

от третьего лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3052/2024) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.12.2023 по делу N А56-50698/2023 (судья Боканова М.Ю.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Мегаполис"

о признании недействительными решения и предписания от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ОГРН: 1037739877295; далее - заявитель, Общество, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - антимонопольный орган, Санкт-Петербургское УФАС) от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Мегаполис" (далее - ООО "Мегаполис").

Решением суда от 30.12.2023 заявленные Обществом требования удовлетворены, суд признал недействительными решение и предписание Санкт-Петербургского УФАС от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, Санкт-Петербургское УФАС направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить обжалуемое решение суда от 30.12.2023, принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы указывает на то, что судом не было дано надлежащей оценки выявленным Управлением нарушениям, выразившимся в установлении Обществом критериев оценки предложений участников закупки, которые не отвечают принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции и ставят участников закупки в неравное положение.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

ООО "Мегаполис" извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", в судебное заседание своих представителей не направило, что в силу статей 156 и 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 17.03.2023 ОАО "РЖД" на официальном сайте электронной торговой площадки РТС-Тендер опубликовано извещение о проведении открытого конкурса N 429/ОКЭ-ЦДМВ/23 среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию оборудования пассажирских вагонов локомотивной тяги на удаленных участках (далее - Закупка), включая документацию о закупке (далее - Документация).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", версия 40 от 08.02.2023.

ООО "Мегаполис" обратилось в Санкт-Петербургское УФАС с жалобой (вх. N 7437-ЭП/23 от 28.03.2023) на действия заказчика - ОАО "РЖД" при организации и проведении открытого конкурса N 429/ОКЭ-ЦДМВ/23.

Решением Санкт-Петербургского УФАС от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23 жалоба ООО "Мегаполис", признана обоснованной, в действиях заказчика ОАО "РЖД" при организации и проведении открытого конкурса N 429/ОКЭ-ЦДМВ/23 признаны нарушения:

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное вследствие незаконного установления ненадлежащих перечня представляемых документов, порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" критерия "Квалификация участника" Документации;

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное вследствие незаконного установления ненадлежащих перечня представляемых документов и порядка оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами";

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное путем незаконного установления в Документации ненадлежащих перечня представляемых документов и порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника".

Управлением также вынесено предписание от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23, согласно которому заказчику ОАО "РЖД" надлежит совершить действия, направленные на устранение выявленных нарушений путем аннулирования открытого конкурса N 429/ОКЭ-ЦДМВ/23 с отменой всех юридически значимых документов, составленных в ходе проведения Закупки.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием Санкт-Петербургского УФАС, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные Обществом требования, признал недействительными решение и предписание Санкт-Петербургского УФАС от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 9 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В силу положений части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе:

- требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке;

- критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке;

- порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно оспариваемому решению Санкт-Петербургского УФАС от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Мегаполис" в действиях заказчика (ОАО "РЖД") установлено нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в незаконном установлении ненадлежащих перечня представляемых документов, порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" критерия "Квалификация участника" Документации.

Управление посчитало неправомерным установлении в Документации (подпункт 1 пункта 2 Приложения N 1.4 к Документации) условий о необходимости указания информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставкам товаров (Приложение N 1.3 к Документации).

Кроме того, Управление пришло к выводу о том, что в действиях Заказчика имеется нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, допущенное вследствие незаконного установления ненадлежащих перечня представляемых документов и порядка оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

В соответствии с пунктом 3 Приложения N 1.4 к Конкурсной документации, оценка заявок по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами" осуществляется в следующем порядке: сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию, учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае расторжения договора заказчиком (Обществом) или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличие у Общества или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и в досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику судебного акта вступившего в законную силу; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, данный критерий оценки заявок установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 4 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, подпунктов 13,14 пункта 243, подпункта 11 статьи 209 Положения о закупке Общества, предусматривающим возможность установления критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

Согласно пункту 4 Обзора Верховного Суда Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Суд первой инстанции указал, что применяемая оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" позволяет выявить недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения и учитывать заявки участников, имеющих положительный опыт.

Указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, вопреки позиции антимонопольного органа позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

Суд первой инстанции правомерно поддержали позицию Общества о том, что наличие претензий и судебных решений может свидетельствовать о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. При этом удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.) действительно может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам конкурсной процедуры и срыву производственных программ заказчика.

Таким образом, применяемая Обществом оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт.

Кроме того, зависимость количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств не влияет на объективность установленного порядка оценки, поскольку носят измеряемый характер (имеется ли у участника негативный опыт исполнения обязательств), тем более что указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Указание информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставкам товаров (Приложение N 1.3 к Документации) необходимо для оценки опыта участника закупки с учетом предусмотренного Документацией критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

По мнению суда апелляционной инстанции, установленный Обществом порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

Закон N 223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях Заказчика (ОАО "РЖД") нарушений пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ по первому и второму доводам жалобы ООО "Мегаполис".

По третьему доводу жалобы ООО "Мегаполис" Управлением установлено в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в незаконном установлении в Документации ненадлежащих перечня представляемых документов и порядка и условий оценки заявок по подкритерию "Опыт участника".

Как установлено Управлением, в подпункте 2.1 пункта 2 Приложения N 1.4 к Документации в рамках оценки заявок участников конкурса по подкритерию "Опыт участника" в составе критерия "Квалификация участника" установлено требование, согласно которому в подтверждение опыта выполнения работ участник конкурса в составе заявки помимо соответствующих договоров и актов выполненных работ должен представить копии документов, подтверждающих оплату по исполненным договорам (например: выписки обслуживающего банка по расчетному счету участника, подтверждающие факт поступления денежных средств, или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору с отметкой обслуживающего банка об исполнении).

Управление оценило данное требование как необъективное, поскольку отсутствие платежных документов не означает неисполнение обязательств по договору и не может свидетельствовать об отсутствии опыта работ, однако позволяет Заказчику исключить такие договоры из числа документов в ходе присвоения баллов участнику конкурса при оценке его заявки по подкритерию "Опыт работ", что является дискриминацией по отношению к этому участнику.

Суд первой инстанции с данным выводом Управления не согласился, поддержав позицию ОАО "РЖД" о том, что спорное требование установлено в целях исключения акта недобросовестной конкуренции со стороны участников конкурса и направлено на дополнительную гарантию реального подтверждения факта наличия опыта выполнения работ (факта хозяйственной жизни).

По мнению суда первой инстанции, платежное поручение или выписка по счету, заверенные банком, свидетельствуют о бесспорном принятии выполненных обязательств на указанную сумму, в то время как факт выполнения обязательств по договору, подтвержденный только актом выполненных работ (оказанных услуг), в случае недобросовестного поведения участника конкурса может быть оспорен в судебном порядке.

Между тем судом первой инстанции не учтено, что отсутствие платежных документов (оплаты по договорам) не может опровергать факт выполнения исполнителем обязательств по ранее заключенным договорам. Принятие заказчиком выполненных работ с подписанием соответствующих актов без замечаний свидетельствует о добросовестном исполнении обязанностей стороной по договору, чья добросовестность безосновательно поставлена заранее под сомнение Обществом.

По мнению суда апелляционной инстанции, выдвигаемое Заказчиком спорное требование нельзя признать объективным, поскольку участник конкурса хотя и имеет опыт выполнения работ, что подтверждается соответствующими договорами и актами выполненных работ или соответствующей реестровой записью в Единой информационной системе в сфере закупок, но при отсутствии платежных документов по различным объективным причинам (ненаступление срока оплаты по договору, задержка платежа со стороны заказчика, проведение сторонами по договору взаимозачета) признается не обладающим таким опытом (соответствующей квалификацией).

При таких обстоятельствах участник закупки, имеющий высокий квалификационный уровень выполнения работ по предмету конкурса, лишен возможности конкурировать на равных условиях с иными участниками конкурса, представившими платежные поручения.

По мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае следует согласиться с выводом Управления о том, что требование о представлении платежных документов не направлено на выявление лучших условий исполнения договора, однако влечет за собой создание условия, при котором один участник конкурса поставлен в неравное положение по сравнению с другим его участником.

Учитывая изложенное, вопреки выводам суда первой инстанции, Управление обоснованно установило в действиях ОАО "РЖД" (Заказчика) нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в незаконном установлении в документации о закупке в рамках оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" требования о предоставлении копий документов, подтверждающих оплату по договору и(или) копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору. Таким образом, оснований для признания недействительными решения и предписания Санкт-Петербургского УФАС от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23 по указанному эпизоду вмененных Обществу нарушений у суда первой инстанции не имелось.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Управления подлежит частичному удовлетворению, решение суда от 30.12.2023 подлежит отмене в части признания недействительными решения и предписания Санкт-Петербургского УФАС от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23 по эпизоду наличия в действиях ОАО "РЖД" нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившегося в незаконном установлении в документации о закупке в рамках оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" требования о предоставлении копий документов, подтверждающих оплату по договору, и(или) копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору. В удовлетворении заявленных требований в указанной части надлежит отказать

В остальной части решение суда от 30.12.2023 надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30 декабря 2023 года по делу N А56-50698/2023 отменить в части признания недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 05.04.2023 по жалобе N Т02-176/23 по эпизоду наличия в действиях открытого акционерного общества "Российские железные дороги" нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пунктов 2, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выразившегося в незаконном установлении в документации о закупке в рамках оценки заявок по подкритерию "Опыт участника" требования о предоставлении копий документов, подтверждающих оплату по договору и(или) копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору.

В удовлетворении заявленных требований в указанной части отказать

В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30 декабря 2023 года по делу N А56-50698/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.И. Денисюк

Судьи

Л.В. Зотеева Н.И. Протас